Sentencia Civil Nº 689/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1359/2015 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0154188

Recurso de Apelación 1359/2015

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid

Autos de Filiación 1308/2013

APELANTE:D. Jose Ángel

PROCURADOR: D. JACOBO GARCÍA GARCÍA

LETRADO: D ANTONIO REYES DELGADO

APELADA:Dña. Flor

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL ÁNGEL SANZ AMARO

LETRADO: D. IGNACIO GARCIA BELLIDO

APELADO:D. Benjamín

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

_____________________________________________

En Madrid, a 30 de septiembre de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Filiación seguidos bajo el nº 1308/2013, ante el Juzgado de nº 83 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Jose Ángel , representado por el Procurador don Jacobo García García y asistido por Letrado don Antonio Reyes Delgado.

De otra como apelada, doña Flor , representada por la Procuradora doña María del Ángel Sanz Amaro y asistida por Letrado don Ignacio García Bellido.

De otra como apelado, don Benjamín , sin representación procesal.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 25 de junio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación de Dª Flor contra D. Jose Ángel y D. Benjamín debo declarar y declaro haber lugar a:

Declarar que la menor Apolonia es hija de D. Jose Ángel .

Rectificar la inscripción de nacimiento de la menor de tal manera que deje de figurar como padre D. Benjamín , pasando figurar como tal D. Jose Ángel , y la menor a ser inscrita como Ascension , a cuyo fin se librarán los oportunos oficios al Registro Civil de Madrid.

Imponer a D. Jose Ángel el pago de las costas procesales ocasionadas a la demandante.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo, haciendo saber a las partes que contra ella cabe recurso de apelación que podrá interponerse ante este mismo Juzgado en el plazo de veinte días desde el siguiente a su notificación, siendo necesario depósito por valor de 50 € en la cuenta de consignaciones de este Juzgado.

El/la Juez/Magistrado/a Juez. '

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jose Ángel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de doña Flor , escrito de oposición, sin que D. Benjamín presentara escrito alguno.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 29 de septiembre del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de don Jose Ángel , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 25 de junio de 2013 , que estima la demanda presentada por doña Flor , contra el apelante y don Benjamín , y declara que la menor Apolonia es hija de don Jose Ángel , acordando la rectificación en el Registro Civil de Madrid, imponiendo las costas al hoy apelante. Se alegan en los motivos primero y segundo del recurso, error en la valoración de la prueba; termina solicitando que con estimación del presente recurso, se acuerde la práctica de la prueba pericial biológica y se dicte resolución que revoque la sentencia apelada y se desestime la demanda rectora de los presentes autos, con imposición de costas.

El Ministerio Fiscal solicita que se desestime el recurso y se dicte sentencia confirmando la sentencia recurrida, considerando que no existe error en la valoración de las pruebas practicadas y por ser de aplicación la doctrina jurisprudencial sobre la negativa a no practicarse la prueba, se ha de considerar como un indicio especialmente valioso, que en unión de las otras prueba permite declarar la paternidad. Poniendo de manifiesto que en este supuesto hay un negativa injustificada a someterse a la prueba de ADN.

Conferido traslado a la parte demanda se opone al recurso de apelación y a que se acuerde de nuevo la práctica de la prueba pericial, solicitando la desestimación del recurso de apelación interpuesto, se dicte sentencia que confirme íntegramente la sentencia recurrida con expresa condena a la parte apelante.

SEGUNDO.-Motivos del recurso.

Se alega en el recurso error en la valoración de la prueba, y se insiste en las circunstancias por las que el hoy apelante no se ha sometido a la prueba de ADN. Considera que la sentencia solo se basa en la que no se ha practicado la prueba pericial, y que nada permite acreditar que se mantuvieran relaciones sexuales al tiempo en que fue concebida la menor; aunque la propia parte recurrente reconoce haber mantenido relaciones sexuales anteriores al momento de la concepción, que las visitas a la actora y a su entorno se debían a que el que ha figurado como padre de la menor tenía una relación económica con el apelante, y ha reconocido que le prestó dinero en ocasiones, y se lo ha ido devolviendo poco a poco, concluyendo que para valorar la negativa a practicarse la prueba biológica como prueba definitiva necesita estar unido a otras pruebas que en el presente supuesto no existen. Alega también el problema social y familiar que se le ocasiona, la prescripción de reposo domiciliario para no haber ido a realizarse la prueba, y el ofrecimiento sorprendente realizado por el Ministerio Fiscal de que se hiciera la prueba a la que no accedió.

Examinadas las actuaciones se han de poner de manifiesto las siguientes circunstancia y hechos:

La menor Apolonia nace el NUM000 de 2012, siendo inscrita en el Registro Civil como hija de doña Flor , y don Benjamín , quien tiene una hija con la hermana de la demandante de quien según sus manifestaciones son pareja. El Sr. Jose Ángel tiene relación con la madre y la menor acreditándolo la foto de 11-10-2012. Constan en las actuaciones transferencias de don Jose Ángel , a doña Flor , de los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, y septiembre de 2013 de 300 € mensuales figurando en observaciones de la transferencias 'alimentos' (f 18-21); la demanda se presenta en septiembre de 2013.

En el presente caso, existe prueba indiciaria no solo por la foto del apelante con la menor, sino por las transferencias realizadas durante seis meses seguidos de 300 € a la madre de la menor, haciendo constar alimentos, durante el año 2013, que justamente se interrumpen cuando la madre presenta la demanda de impugnación y determinación de paternidad. En la vista queda acreditada y reconocida la existencia de relaciones sexuales entre el apelante y la madre de la menor, aunque el apelante intenta situarlas en un periodo anterior a la concepción de la menor, además a preguntas de si es su hija, manifiesta que 'no creo no lo sé' con toda espontaneidad, respondiendo al resto de las preguntas con una gran ambigüedad, e intentando dar una explicación a las transferencias realizadas, irreal y no razonable, debiéndose estar a la teoría de los propios actos.

En cuanto a la alegación de que se ha declarado la filiación de paternidad básicamente por el hecho de haberse negado a someterse a la prueba biológica, hay que tener en cuenta, como pone de manifiesto la STS de 17 de junio de 2011 : " 'El TC ha venido sosteniendo que la realización de la prueba biológicaen los procesos defiliaciónno lesiona ningún derecho fundamental ( STC 7/1994 ) y en cuanto a la valoración de lanegativaa efectuar dichaspruebas, la STC 55/2001 dice que no corresponde al TC suplir a los órganos judiciales en relación al valor como indicio probatorio de estanegativa. La doctrina del TC puede resumirse diciendo que laspruebasbiológicas han de realizarse en virtud del mandato judicial, siempre que i) no exista un grave riesgo para la salud del demandado; ii) la medida judicial sea proporcionada adecuadamente con la intromisión a los derechos fundamentales que dichapruebacomporta, y iii) que la evidencia de la paternidad no se pueda obtener por otros medios menos lesivos de la dignidad humana. Sin embargo, no puede obligarse al demandado a someterse a dichaspruebascuando se opone o bien cuando existen razones excepcionales que justifican lanegativa. 3º Lanegativano determina en el ordenamiento español unaficta confessioy por ello, el art. 767.4 LEC dice que se permite la atribución de la paternidad o maternidad 'siempre que existan otros indicios y lapruebade ésta no se haya obtenido por otros medios'.".

Desde un primer momento ha sido reiterada la negativa del recurrente a la práctica de la prueba pericial psicológica, prueba que hubiera permitido despejar todas las dudas sobre su paternidad, inicialmente en la contestación a la demanda, se niega a la práctica de la prueba por considerar que en el presente caso no se aporta ni se prueba hecho alguno en la demanda que sustente la atribución de la paternidad. El apelante no ha acudido en las tres ocasiones en que ha sido citado a realizarse la prueba biológica, alega razones de salud y necesidad de hacer reposo, o sorpresa cuando se acuerda en la vista negándose a realizarla, o imposibilidad de medios económicos cuando el mismo conocedor del coste la había solicitado.

El Sr. Jose Ángel reconoce haber mantenido relaciones sexuales con la madre, si bien ambas partes refieren etapas distintas la madre continuadas desde 2007, y el Sr. Jose Ángel las reconoce pero las sitúa en una etapa anterior a la concepción de la menor. Acordada la prueba pericial biológica de paternidad por Providencia de 14-1-2014, se le cita para que comparezca y proceder a la toma de muestras el día 25-2-2014, figura en autos la información sobre el costo de la prueba, de la que se da traslado a la contraparte (f. 49-53) D O de 31-1-2014, citándole en legal forma. El Sr. Jose Ángel presenta escrito alegando problemas de salud, el justificante médico que se aporta no consta diagnostico, solo hace constar que deberá guardar reposo domiciliario durante 72 horas por problema médico, y está fechado el 20-2-2014 (75), por lo que perfectamente podía haber comparecido el día 25-2-2014 a la cita en el Instituto Nacional de Toxicología, como por D O de 27-2-2014, se hace constar. Con fecha 3-3-2014 presenta nuevo escrito aportando otra nota de que deberá guardar reposo domiciliario durante 72 horas por problema médico y fechado el 24-2-2014; en el parte médico obrante al folio 92, consta claramente que el régimen es de autónomo, que la duración es estándar por enfermedad común lumbalgia, lumbago, dolor de espalda, y fecha baja el 10-3-2014. Se comunica el alta por la parte por escrito de 27-5-2014, sin aportar parte, por lo que se desconoce la fecha del alta. Es citado de nuevo para el 7-7-2014, notificada el 10-6-2014, y con fecha 3-7-2014, de nuevo se presenta escrito aportando parte de baja por los mismos motivos de 26-6-2014, es decir después de haber sido conocedor de la nueva situación (fs. 121-122). De nuevo se presenta escrito de que ha mejorado y esta de alta se le cita para el 16-9-2014 por resolución de 8-9-2014, informando el INT que no ha comparecido, sin constar justificación ninguna, según escrito de parte por recaer el 15-9-2014, se aporta fotocopia en la que ya ni siquiera constan los días e igual a las anteriores por lumbalgia, lumbago dolor de espalda, se aporta nueva baja de 2-10-2014. El Ministerio Fiscal solicita que se requiera a la parte para ampliar la documentación sobre su enfermedad y que se concrete si ella le impide acudir al INT, lo que se acuerda por DO de 23-10-2014, la doctora que le atiende solo hace constar que 'no puede realizar en esos momentos su trabajo habitual' (f. 200); en el interrogatorio del demandado por el Ministerio Fiscal se le pregunta si está dispuesto hacerse la prueba y responde y tras dudar responde claramente que no (sobre las min. 10,45h); solicitada por la propia parte apelante en el recurso de apelación primero manifiesta no tener dinero para abonarla de una vez, interesando un pago fraccionado, que le fue denegado, pero que ahorrando cada mes desde que la solicitó podría haberla abonada. Sus posturas procesales y personales se han de valorar de conformidad con lo doctrina del TS sentencias de 17 de julio y 20 de septiembre de 2002 , por existir una conducta obstruccionista del demandado, cuando quien tiene la obligación de facilitar la prueba que ha sido acordada por el órgano jurisdiccional, de no hacerlo se vulnera los preceptos constitucionales 24.1 ya que se deja indefensa a la otra parte, el art. 14 por provocar una discriminación por razón de filiación al no poder ser declarada correctamente, el art. 39 por quebrantamiento de la protección integral de los hijos cualquiera que sea su filiación, y 118 por negarse a la colaboración en la práctica de la prueba requerida por el órgano judicial.

Por tanto resumiendo, en las citaciones realizadas en legal forma para que compareciera a someterse a la prueba de biológicas, entre febrero y septiembre de 2014, solo se acredita unos partes de baja y un informe médicos que solo hace constar que 'no puede realizar en esos momentos su trabajo habitual', no se acredita que el médico haya tenido que acudir a la casa del enfermo de lumbalgia, lumbago y dolor de espalada es el recurrente quien acude al médico; consta la negativa a realizársela en el acto de la vista; la inasistencia a la misma en la apelación, pese a pedirla la propia parte alegando temas económicos cuando no consta que haya solicitado los beneficios de la justicia gratuita, manifiesta que le preocupa la repercusión social y de su familia, motivos aunque comprensibles que, deben de ceder en tanto estamos resolviendo unas medidas en relación con un menor, cuyo interés es preferente.

Valorada por esta Sala toda la prueba obrante, documental, y visionado el CD con los interrogatorios celebrados en el acto de la vista las razones alegadas para que no se practicará la prueba biológica, se ha de concluir que la sentencia apelada, no se basa únicamente en la negativa o incidencias del demandado a la práctica de la prueba biológica de paternidad, en el INT aunque la misma no constituye por sí sola una ficta confessio,al estar acompañada de otras pruebas, como hemos puesto de manifiesto, considerando que existe prueba suficiente para declarar la filiación, máxime teniendo en cuenta la negativa a realizar la prueba decisiva que permite declarar la filiación, de la que la carga de la prueba no puede recaer en quien reclama la filiación, teniendo en cuenta como buen poniendo de manifiesto esta Sala que la regulación de los procesos de filiación tiene a la obtención de la verdad material antes que la formal así como el conocimiento real por parte de una persona de su efectiva filiación (SAPM Sección 22º 8-9-2006), permiten confirmar la sentencia dictada que ha sido recurrida y declarar la paternidad, en consecuencia procede desestimar el motivo del recurso.

TERCERO.- Costas

La desestimación total del recurso presentado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone la imposición de las costas causadas en el presente recurso.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Jose Ángel , contra la Sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid , en autos de impugnación y de reclamación de filiación paterna no matrimonial, seguidos con el nº 1308/13, frente a don Benjamín y doña Flor , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

Procede la imposición de la condena en costas de la presente alzada a la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito legal constituido para interponer el recurso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1359 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe