Sentencia CIVIL Nº 689/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 779/2016 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00689/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 47 1 2014 0000729

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000779 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen:PZ.INC.CONC. IMPUG. INVENT./LISTA ACREE.(96) 0000356 /2014

Recurrente: BARCLAYS BANK S.A

Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ

Abogado:

Recurrido: MARTIZANA, S.L., ADMINISTRADOR CONCURSAL DE MARTIZANA, SL

Procurador: JOSE LUIS MARTINEZ GARCIA,

Abogado: FERNANDO BASTIDA GARCIA, JOSE MIGUEL BELCHI RUBIO

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

En la Ciudad de Murcia, a veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de incidente de separación I-96 -1 derivado del concurso nº 356/2014, que se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante, Barclays Bank SAU representada por el/la Procurador/a Sr/a. Jiménez Martínez y como partes demandadas y ahora apeladas, la concursada Martizana SL, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Martínez García y asistida del/a letrado/ Sr/a Bastida García, con intervención en la primera instancia de la Administración Concursal. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 16 de diciembre de 2014 (por errata figura 2012) cuyo fallo es del siguiente tenor literal:'Desestimo la demanda promovida por el Procurador Sr. Jiménez Martínez, Barclays Bank SAU contra la administración concursal de la concursada Martizana SL, con costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la actora interesando que se revoque la sentencia y acuerde:

'-excluir de la masa activa del concurso las rentas derivadas del contrato de arrendamiento con Sfera Joven SA, por corresponder a mi mandante tras la ejecución de la prenda

- modificar el Informe de la administración concursal en cuanto el Juzgado de Primera Instancia no se ha pronunciado hasta la fecha de interposición de este recurso sobre si el único inmueble de la concursada está o no afecto a la actividad

- Subsidiariamente y para el caso de no atender a lo solicitado establezca que no procede la imposición de costas dada la complejidad de la materia '

Se dio traslado a la Administración Concursal y concursada, oponiéndose esta última

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 779/2016, señalándose para votación y fallo el día 23 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia desestima la demanda instada por Barclays Bank SAU, que apela e interesa su revocación por adolecer de una parte de incongruencia omisiva y de otra de incongruencia extrapetita, con infracción del art 218LEC , con una triple petición.

En primer lugar, solicita que se acuerde excluir de la masa activa del concurso de Martizana SL las rentas derivadas del contrato de arrendamiento concertado por ésta con Sfera Joven SA el 12 de septiembre 2007, por corresponder a la apelante-actora tras la ejecución de la prenda acordada el 28 de octubre de 2013, alegando, en esencia, infracción del art 80LC

En segundo lugar, interesa que se modifique el Informe de la administración concursal en cuanto que el Juzgado (por error en el suplico se dice de Primera Instancia) no se ha pronunciado sobre la no afección de los bienes a la actividad empresarial de la concursada

En tercer lugar, subsidiariamente, se impugna la condena en costas, dada la complejidad de la materia, con infracción del art 394 LEC

2. Frente a ello la concursada se opone e interesa la confirmación de la sentencia, en tanto que la administración concursal, que en la primera instancia solicitó la desestimación de la demanda, permanece silente en la apelación

3. La comprensión de las cuestiones suscitadas impone dejar constancia de los siguientes antecedentes fácticos no controvertidos, que en todo caso se deducen de la documental aportada

i) Martizana SL, propietaria de un local formado por las fincas nº 22.103 y 228.897 de Lorca, concierta un contrato de arrendamiento con Sfera Joven SA el 12 de septiembre de 2.007

ii) Barclays Bank SAU concede un préstamo a Martizana SL el 15 de octubre de 2.007 por importe de 3.600.000€ y otro en fecha 14 de junio de 2.011 por importe de 270.000€

Además de asegurar el primero con hipoteca sobre las fincas dichas, para la devolución de ambos préstamos se constituye garantía real pignoraticia en favor del banco sobre los derechos de crédito que tiene Martizana derivados del contrato de arrendamiento (es decir, sobre las rentas arrendaticias) y las cantidades en metálico que resulten del cobro de los mismos

Se prevé la notificación de la prenda al arrendatario, así como de las instrucciones irrevocables del garante de que los pagos de las rentas se transfieran a la cuenta corriente nº 0001017244 titularidad de la garante (Martizana), aperturada en la oficina de Barclays Bank en Lorca. A tal efecto se estipula un producto bancario (denominado Cuaderno 19) por el que el importe ingresado en la cuenta del arrendador-prestatario se destinaba a amortizar ambos préstamos

La prenda se hace extensiva a los derechos de crédito derivados de esa cuenta corriente

Se prevé que en caso de incumplimiento por parte del prestatario (Martizana) de sus obligaciones de pago, el banco podrá hacer efectivo su derecho ejecutando la prenda en los términos siguientes: 'Las cantidades depositadas en la cuenta especial... se aplicarán de modo automático y directo al pago de la deuda, quedando relevado el banco del requisito de subasta pública en atención de su condición de prenda de derecho de cobro inmediato y que por ser un valor líquido no precisa realización. El BANCO en consecuencia aplicará directamente el saldo de la cuenta especial a las obligaciones garantizadas y pondrá el sobrante, si lo hubiere, a disposición del garante'(cláusula 7ª del contrato de pignoración, folio 70 vuelto)

iii) la entidad bancaria, ante el impago del préstamo, insta la ejecución de la hipoteca y de la prenda y el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lorca el 28 de octubre de 2013 dicta auto despachando ejecución (hipotecaria y pignoraticia), y en lo que aquí interesa en el apartado 4 dice que '...conforme a la cláusula 7ª del anexo II... de forma automática aplíquense las cantidades depositadas en la cuenta especial procedentes del contrato de arrendamiento realizado con SFERA JOVEN SA al pago de la deuda, debiendo informar la parte ejecutante semestralmente de las cantidades satisfechas a efectos de las cantidades objeto de ejecución'

iv) Martizana SL es declarada en concurso en 2014 y en la masa activa se incluyen las rentas derivadas del contrato de arrendamiento (se sobreentiende, a pesar de no aportarse testimonio de particulares de inventario)

Desde la declaración del concurso SFERA JOVEN SA ingresa las rentas en la cuenta de la administración concursal (afirmación de la sentencia no contradicha)

Segundo. La incongruencia omisiva y extrapetita

1. En el recurso se invoca incongruencia omisiva al no mencionar y dar una respuesta sobre el derecho de separación de las rentas ejercitado al amparo del art 80LC

2. El motivo no puede ser atendido por las siguientes razones:

i) la queja de incongruencia omisiva o ex silentio es de naturaleza procesal, sin que la recurrente haya tratado de subsanar la infracción procesal en la primera instancia, como le habilita el art. 215 LEC . Al no hacer uso de esta posibilidad, queda cerrado el acceso a la apelación de esta cuestión, según criterio reiterado del Tribunal Supremo ( STS de 12 de mayo de 2015 , la de 8 de octubre de 2013 o las previas de 11 de noviembre de 2010 o de 18 de enero de 2011 )

ii) tratándose de una sentencia absolutoria, sólo se daría la incongruencia si la absolución hubiera sido determinada por la estimación de una excepción no alegada ni apreciada de oficio en el caso de que ello quepa ( Sentencias de 28 de enero , 4 de marzo y 16 de mayo de 1991 ) o en supuestos en los que se haya producido allanamiento parcial o en caso de alteración de la causa petendi, esto es, del conjunto de hechos que, puestos en relación con la norma jurídica, atribuyen el derecho al que se refiere la pretensión deducida.

Aquí la sentencia dictada por la juez sustituta, lacónica y telegráfica en exceso, desestima la demanda sin citar siquiera el art 80LC , y parece ser (con las dudas que genera su lectura, por lo parca que son las explicaciones) porque existe una declaración judicial de afección de las fincas a la actividad empresarial de la concursada; afección que (con esas dudas suscitada por las escasas líneas con las que se despacha el litigio en el fundamento tercero de la sentencia) se extendería a las rentas

Que la respuesta sea inmotivada y no tenga relación con la pretensión principal planteada no significa que no exista respuesta, por lo que descartamos la incongruencia. Otra cosa, y en ello se comparte la queja de la recurrente, es que sea claramente deficitaria e inmotivada, con quiebra del art 24CE y 120CE y 218 LEC , que obliga a este Tribunal de apelación a suplir esa carencia argumentativa

3. Por otra parte se denuncia incongruencia extrapetita por pronunciarse sobre el carácter no afecto de un bien cuando lo pedido en la demanda era la rectificación del informe de la Administración Concursal porque se hacía constar en el mismo que el Juzgado se había pronunciado al respecto, cuando no era cierto

4. Tampoco puede prosperar el motivo por lo siguiente:

i) la sentencia no efectúa pronunciamiento alguno declarativo, al limitarse a desestimar la demanda, sin que quepa confundir con ello aseveraciones realizadas en el fundamento jurídico tercero

ii) el suplico cuanto menos genera dudas, ya que no se limita a pedir la rectificación del informe de la Administración Concursal, sino que in fine dice'...deberá declarar que los bienes no están afectos al concurso'

Cosa distinta es que el cauce incidental empleado sea improcedente tanto para la rectificación del informe como para la declaración de afección, como más adelante veremos

Tercero. La separación de la masa activa de las rentas derivadas del contrato de arrendamiento

1. La tesis de la actora es que al ejecutarse la prenda en octubre de 2013 deviene titular de los derechos de crédito pignorados derivados del contrato de arrendamiento, y en consecuencia, los mismos no deben formar parte de la masa activa, por lo que deben ser excluidos.

2. El derecho de separación es consecuencia derivada del art. 79.1 de la Ley Concursal según el cual constituyen la masa activa los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor. Previsto en el art 80LC dice:

'Los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos.

Contra la decisión denegatoria de la administración concursal podrá plantearse incidente concursal

Son requisitos necesarios para el éxito de la separación los siguientes:

a)procesal: la reclamación previa a la administración concursal y su negativa a dicha separación, ya que es contra esa decisión contra la que se plantea el incidente de separación

b)objetivo:que el bien (entendido en un sentido amplio comprensivo también de los derechos de crédito, como admite en la doctrina, entre otros Recalde Castells, y en los tribunales, entre otras la SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 29 de marzo de 2012 ) cuya entrega se reclama (i) esté perfectamente identificado y (ii) en poder del concursado

Lo primero viene determinado por la naturaleza de la pretensión, ya que esta facultad que asiste al acreedor ex iure dominii para recuperar los bienes que se encuentren en poder del concursado guarda cierta analogía con la acción reivindicatoria, por lo que exige, al igual que ésta la acreditación del dominio o la propiedad sobre el bien y la identificación de la cosa, de tal manera que quedan excluido del mismo los bienes fungibles, salvo que por las circunstancias concurrentes sea identificable ( así la SAP de Madrid, Sección 28ª en sentencia de 11 de octubre de 2013 apunta al dinero depositado en una cuenta especial y separada)

En cuanto a lo segundo, ha de tratarse de un bien que esté incluido en la masa activa del concurso y en poder del concursado, pues de lo contrario es inviable la separación

c) subjetivo: ser titular de los bienes, para lo cual habrá que estar al derecho sustantivo para determinar si los bienes son de propiedad ajena (al concursado)

d) negativo: que el concursado no tenga derecho de uso, garantía o retención sobre los mismos, por lo que de existir estos derechos derivados de relaciones contractuales, habrá que estar a lo previsto en los arts. 61 y 62 reguladores de los contratos no resueltos antes de la declaración de concurso, que son norma especial, sin que pueda emplearse la vía del art 80 para huir de las consecuencias que puedan derivarse del régimen concursal previsto para los contratos en dichos preceptos. Dicho de otra manera, si la concursada ostenta un derecho de uso, retención o garantía contractual, en tanto no se resuelva el contrato, si es posible, no cabe separación ex art 80.

3. En el caso presente, respecto del requisito procesal, previamente a este incidente ha habido esa petición de separación inatendida por la AC (folios 127 a 132)

4. En cambio, consideramos que no concurre el requisito subjetivo indicado.

No se comparte que la ejecución de la prenda en octubre de 2013 implique que la actora sea titular de los derechos de crédito derivados del contrato de arrendamiento pignorados, pues entendemos que la recurrente confunde esos derechos de crédito (las rentas a pagar por el arrendatario) con las cantidades ya efectivamente abonadas por el arrendatario y depositadas en la cuenta especial

A estas últimas son a las que se refiere el auto despachando ejecución arriba trascrito, ya que la aplicación automática que ordena se prevé de'lascantidades depositadas en la cuenta especialprocedentes del contrato de arrendamiento'(remarcado añadido)

El que se añada que se deberá informar por la parte ejecutante semestralmente de las cantidades satisfechas, no altera que el auto se refiera a los saldos de esa cuenta. No deja de ser una lógica prevención impuesta al ejecutante a efectos de calcular la cantidad pendiente objeto de ejecución, pero en ningún caso se deduce que ello implique considerar titular de las rentas arrendaticias al ejecutante

Son varias las razones que corroboran tal conclusión

5. En primer lugar la regulación de LEC de los bienes pignorado contemplada en los art 694 y 634 invocada por la propia apelante.

Si la regla general de realización de los bienes embargados es el convenio de realización entre las partes, o venta por entidad especializada o subasta judicial ( art 636),como excepción no es preciso, y se procede a la entrega directa por el Secretario judicial al ejecutante de los bienes embargados, cuando son algunos de los enumerados en el art 634.1 LEC (dinero efectivo; saldos de cuentas corrientes y de otras de inmediata disposición; divisas convertibles, previa conversión, en su caso y cualquier otro bien cuyo valor nominal coincida con su valor de mercado, o que, aunque inferior, el acreedor acepte la entrega del bien por su valor nominal) con la previsión de que 'Cuando se trate de saldos favorables en cuenta, con vencimiento diferido, el propio Secretario judicial adoptará las medidas oportunas para lograr su cobro, pudiendo designar un administrador cuando fuere conveniente o necesario para su realización',al margen de otras normas especiales sobre otros bienes en el apartado 3 del art 634 y en el art 635 LEC que no tienen relación alguna con lo aquí discutido

Por tanto, en la realización del bien pignorado, se procederá a la entrega directa cuando lo pignorado sea alguno de los activos del art 634.1 LEC .

En consecuencia, lo dicho en el recurso podría tener sentido respecto de los saldos de la cuenta especial, pero no respecto de los derechos de crédito derivados del contrato (las rentas o mercedes arrendaticias), cuya separación es precisamente la que se pide. Lo que se ejecuta automáticamente es el saldo de la cuenta bancaria una vez abonado su importe por el arrendatario

Finalmente, la propia cláusula 7ª del contrato de prenda arriba trascrito a lo que se refiere es a la ejecución directa de las 'cantidades depositadas en la cuenta especial' , que no son las rentas a percibir , ya que como hemos anticipado, unas y otros son activos patrimoniales distintos

Aunque se quiera entender incluido en el art 634LEC las rentas futuras, vemos que lo que se acuerda en la ejecución judicial (en correlato a lo pactado) es que el dinero depositado por el arrendatario se aplique por el ejecutante (el banco, ahora apelante) al pago de la suma por la que se ha despachado ejecución. En todo caso es preciso el previo ingreso o depósito por el arrendatario.

6. En segundo lugar, y correlato de lo anterior, el auto despachando ejecución de 28 de octubre de 2013 carece de eficacia traslativa del dominio.

No es título habilitante para transferir la titularidad de los derechos de crédito pignorados (las tan citadas rentas arrendaticias a percibir por Martizana SL) cuando ni siquiera hay una resolución del juzgado que conoce de la ejecución dirigida al arrendatario (Sfera Joven) ordenándole el pago directo al banco ejecutante, por lo que el cambio de titularidad en los derechos de crédito carece de soporte

Por ello (a) no se vulnera el principio de cosa juzgada, sobre el que se extiende la recurrente y (b) las referencias a la subasta judicial del bien hipotecado nada aportan, al tratarse de realidades distintas

En definitiva, lo que viene el Juzgado ejecutante a hacer es validar judicialmente el sistema convencional seguido, arriba descrito. El problema es que ese mecanismo - después validado judicialmente- deja de funcionar cuando la administración concursal da instrucciones al arrendatario de que los pagos se efectúen en otra cuenta intervenida por la misma. Pero ello no es el objeto de este incidente

7. En tercer lugar, no es controvertido que hasta la declaración de concurso (más concretamente, desde las instrucciones dirigidas por la Administración Concursal) la arrendataria Sfera Joven satisfacía el importe de la renta ingresándola en la cuenta del arrendador-prestatario Martizana SL (folio 3 de la demanda)

Por tanto, se reconoce por la propia actora-apelante que la titular de las rentas seguía siendo, tras la ejecución de octubre de 2013, Martizana SL. De haber tenido ese auto despachando ejecución eficacia traslativa del dominio - como se dice- a partir de entonces la acreedora hubiera sido la ejecutante. Pero que no fue así lo confirma que se reconoce que los pagos se siguieron haciendo (como siempre) a Martizana SL, si bien por el mecanismo pactado se destinaban automáticamente a la amortización de los préstamos

8. En conclusión, no estamos como se mantiene en el recurso, ante un supuesto asimilable a la cesión de créditos. En ese caso sí estaría justificada la separación, como ha resuelto el TS en sentencia de 6 de noviembre de 2013 , dictada en un caso de suspensión de pagos, pero igualmente trasladable al concurso

No cabe, pues, estimar la demanda al no ser la actora titular de los activos patrimoniales cuya separación pretende, careciendo de trascendencia alguna las alegaciones sobre la conclusión del concurso por inexistencia de masa activa, al no ser objeto de esta litis

9. Y finalmente, la desestimación es independiente de la validez de la prenda de créditos futuros (que no precisa en el art 90.1 LC en su redacción aplicable que figure en documento público ni inscripción registral, bastando su constancia en documento fehaciente) y de su resistencia una vez declarado el concurso del arrendador; y en concreto, si esas rentas arrendaticias nacen pignoradas, aunque el nacimiento tenga lugar tras el concurso, sobre lo que centra la concursada su oposición. Postura, que dicho sea de paso, no puede tildarse como la mayoritariamente seguida, como se dice

A partir de 2014 la práctica judicial era la contraria ( Sentencias del Juzgado Mercantil nº 1 de Alicante, de 12 de febrero y 18 de noviembre de 2014 , SAP de Barcelona de 3 abril 2014 o SAP de A Coruña, de 22 abril de 2014 ), ahora ya definitivamente consagrada por el TS en sentencia de 18 de marzo de 2016 , que reconoce el privilegio especial del art. 90.1.6º LC a la prenda de créditos futuros siempre que al tiempo de la declaración de concurso ya se hubiera celebrado el contrato, o estuviese ya constituida la relación jurídica fuente de los créditos futuros pignorados. Solución jurisprudencial que viene a coincidir con la aportada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, y que asume la tesis germánica sobre la resistencia al concurso de la prenda sobre créditos futuros mantenida en la doctrina por F. Pantaleón

Ahora bien, ello no es el objeto de este litigio, al no encontrarnos ante la impugnación de la lista de acreedores en la que se cuestione la calificación otorgada al crédito derivado de los préstamos concedidos a la concursada

Cuarto.- Error en el informe

1. El cauce incidental empleado es improcedente tanto para la rectificación del informe del art 74LC como para la declaración de no-afección prevista en el art 56LC

2. Esto último se reconoce en el propio recurso. Y lo primero es evidente, pues si consideraba la parte que la AC había incurrido en un error en el informe al hacer constar que sí había una resolución sobre la afección, pudo haber interesado aclaración, pero en ningún caso ello tiene entidad para ser objeto de un incidente concursal ( art 192), sin que podamos entrar a analizar si la diligencia de ordenación de 28/7/2014 (folio 160) que se pronuncia sobre el art 56LC fue correcta o no

Por tanto, tampoco podemos atender la tercera de las alegaciones entabladas

Quinto. Costas

1. Mejor suerte debe correr el último de los motivos, ya que se aprecia infracción del art 394LEC al concurrir serias dudas de derecho, de manera que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

Y ello atendida la complejidad jurídica que suscita el tratamiento de la prenda de créditos futuros, y la extensión y delimitación de su ejecución previa en relación con el concurso posterior del ejecutado, siendo indicativo que la sentencia de instancia omita directamente entrar en esta problemática

Sexto- Costas de segunda instancia

1. La estimación parcial determina la no imposición de las costas de la apelación ( art 398 LEC )

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por Barclays Bank SAU contra la sentencia de 16 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en el incidente I-96-1 dimanante del concurso nº 365/2014 y en consecuencia, se deja sin efecto el pronunciamiento en materia de costas, con confirmación del resto de pronunciamientos, sin imposición de las costas causadas en ambas instancias

Procédase a la devolución del depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012