Sentencia CIVIL Nº 689/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 966/2016 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.1-2014/0001998
Recurso de Apelación 966/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 249/2014
Demandante/Apelado: DOÑA Rebeca
Procurador: Doña Isabel López Gálvez
Demandado/Apelante: DON Luis Carlos
Procurador: Don Ángel Francisco Codosero Rodríguez
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez
_________________________________ /
En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Divorcio, bajo el nº 249/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, don Luis Carlos , representado por el Procurador don Ángel Francisco Codosero
Rodríguez.
De otra, como apelado, doña Rebeca , representada por la Procurador doña Isabel López Gálvez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 10 de junio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por doña Rebeca , representada por la procuradora doña Isabel López Gálvez, contra don Luis Carlos , representado por el Procurador de los Tribunales don Ángel Francisco Codosero Rodríguez y declaro la DISOLUCION POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO contraído por ambos con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, incluida la revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y el cese de la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y en especial las siguientes medidas complementarias: PRIMERA.- Se establece el régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores, don Luis Carlos y doña Rebeca , sobre el menor izan, siendo la patria potestad compartida por ambos.

El reparto del tiempo se hará atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, en que el progenitor que haya ostentado la semana anterior la custodia dejará a los menores en el centro escolar, haciéndose cargo durante esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada. Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del hijo le llevará al domicilio del otro progenitor.

SEGUNDA.- Doña Rebeca continuará disfrutando de la vivienda familiar, sita la CALLE000 número NUM000 NUM001 de la localidad de DIRECCION000 (Madrid) TERCERA.- Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, disfrutarán por mitad por los hijos con cada progenitor desde la salida del colegio el último día lectivo hasta la entrada en el colegio el primer día lectivo, pudiendo elegir el período concreto a falta de acuerdo, los años pares, el padre y los impares, la madre.

Salvo otro acuerdo al que puedan llegar las partes respecto de las vacaciones de verano éstas se dividirán por mitad y por quincenas, estableciéndose cuatro partes; la primera abarcará desde el 1 de julio al 15 de julio (15 días), la segunda del 16 al 31 de julio (16 días), la tercera desde el 1 al 16 de agosto (16 días), la cuarta del 17 al 31 de agosto (15 días). Los días de junio y septiembre de vacaciones escolares se disfrutarán con el progenitor al que corresponda esas semanas tener consigo a los menores, reiniciando la custodia compartida una vez comience el colegio. Los progenitores se pondrán de acuerdo en la hora de recogida y entrega y, a falta de acuerdo, la hora de realización del intercambio será las 9:00 horas cuando la entrega haya de ser matutina y las 20:00 horas cuando haya de ser vespertina. La primera parte corresponderá a la madre en los años impares y al padre en los pares.

El disfrute de las vacaciones de Navidad corresponderá por mitad a cada progenitor, siendo la primera mitad desde el día de inicio de las vacaciones escolares hasta las 19:00 horas del 30 de diciembre y la segunda mitad desde las 19:00 horas del 30 de diciembre hasta el día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares a las 19:00 horas. La primera mitad corresponderá al padre en los años pares y la segunda en los impares. Las entregas y recogidas serán en el domicilio en el que estuvieran los menores.

El día de los Reyes Magos los menores pasarán la mañana con el progenitor con quien estén dicho periodo, quien las llevará al domicilio del otro progenitor a las 16:00 horas para que pasen la tarde, hasta las 20:00 horas, con el otro progenitor, quien las reintegrará al domicilio del custodio a dicha hora.

CUARTA.- El Sr. Luis Carlos a fin de garantizar la protección del menor, y en tanto doña Rebeca continúe en situación de desempleo, abonará en la cuenta que la madre designe, la cantidad de 200 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a favor del menor, dentro de los cinco primeros días de cada mes actualizable anualmente con arreglo al IPC o sistema que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50% por cada uno de los progenitores Don Luis Carlos y doña Rebeca abonarán la cuota de amortización hipotecaria, el Impuesto sobre Bienes Inmuebles y las tasas asociadas a la vivienda sita la CALLE000 número NUM000 NUM001 de la localidad de DIRECCION000 (Madrid) de acuerdo con el título dominical de cada uno sobre la finca.

Cada progenitor asumirá los costes ordinarios de mantenimiento y suministros (luz, gas, agua, etc.) de la vivienda que habite.

QUINTA.- Don Luis Carlos abonara a Doña Rebeca en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 300 euros que será abonada mensualmente dentro de los cinco primeros días de mes y que tendrá una duración de UN AÑO.

Comenzará la custodia compartida de los menores el lunes siguiente a la notificación de la presente resolución a ambas partes.

No procede pronunciamiento en materia de costas procesales Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de APELACION, que habrá de interponerse en este Juzgado, en el plazo de VEINTE días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación, previo depósito de la cantidad de 50 euros en la forma prevista legalmente, bajo apercibimiento de inadmisión, excepto para el Ministerio Público.

Firme que sea la sentencia expídase testimonio y remítase al Registro Civil de Rivas Vaciamadrid (Madrid), donde consta inscrito el matrimonio.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Luis Carlos , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Rebeca , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado el uso de la vivienda familiar con carácter alterno para ambos progenitores, coincidiendo con el tiempo en el que el menor este con cada uno de aquellos.

Asimismo, interesa que no se reconozca a la esposa el derecho a la pensión compensatoria y, por último, solicita que no se establezca con cargo al padre pensión de alimentos a favor del hijo.

Refiere que no se justifica la atribución del uso de la vivienda familiar a la apelada, dado que se ha otorgado la custodia compartida por semanas sobre el hijo menor. También refiere que no hay motivo para fijar pensión de alimentos a cargo del recurrente puesto que, según dijo anteriormente, se ha otorgado la custodia de modo compartido y, por otra parte, hace mención a lo resuelto en el auto de medidas previas provisionales, en el que se fijó el importe de 300 € mensuales en concepto de alimentos, siendo así que ahora, estando el menor con el padre 15 días, se establece el importe de 200 € mensuales.

Advierte que la demandada es joven, siempre ha trabajado y la convivencia marital ha durado muy poco tiempo, por lo que no procede el derecho a la pensión compensatoria.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: Hemos de recordar que el artículo 96 del Código Civil establece la posibilidad de atribuir el uso de la vivienda a cualquiera de los cónyuges, no obstante acordar medidas personales tales como las que ahora se han adoptado, en relación a la custodia compartida, siempre y cuando se demuestre un preferente interés a proteger, y no obstante la declaración judicial al respecto de la distribución de la carga personal de ambos progenitores, por igual, y respecto del hijo menor.

Así las cosas, conviene precisar que se produjo la separación de hecho el 8 de diciembre del 2013. La demandante reside en el domicilio familiar, de la propiedad de ambos, sobre el que pesa la hipoteca por la que se abonan cuotas de 340 € mensuales, domicilio ubicado en DIRECCION000 .

Por su parte, el esposo tiene cubierta la necesidad de alojamiento, aún en régimen de alquiler, en DIRECCION001 , siendo así que la situación económica del esposo es muy superior a la de la apelada, y puesto que viene a percibir sobre 1.800 € netos mensuales, con prorrateo.

Cierto es que la esposa es joven, 33 años de edad, si bien, si se observa la vida laboral de la misma, se comprueba que no trabaja desde diciembre del 2012, dedicada antes a una actividad artística que ciertamente no genera ingresos suficientes derivados de un trabajo inestable, irregular, y por el que en su momento percibió mínimos ingresos.

Actualmente la esposa percibe subsidio por desempleo, se ignora la cuantía, advierte la apelada en el interrogatorio que la cantidad es de 200 € mensuales, si bien tiene que afrontar el pago de la mitad de la cuota de la hipoteca.

En estas circunstancias, aun aceptando que es beneficiosa la medida relativa a la custodia compartida, y teniendo en consideración que no obstante la adopción de dicha medida, en supuestos como el presente, en los que existe una notable diferencia entre la situación económica y laboral de uno y otro cónyuge, es lo cierto que resulta ajustado a derecho al pronunciamiento que ha resuelto establecer con cargo al padre la obligación de abonar en concepto de alimentos para dicho hijo menor el importe de 200 € mensuales, si bien se recuerda que ello se condiciona a que la apelada mejore su situación laboral o económica, y los mismos argumentos sirven para desestimar la pretensión sobre el uso de la vivienda, y por cuanto que la esposa carece de alternativa de alojamiento, no solamente los periodos en los que se encuentre con el hijo conviviendo, sino también en aquellos otros en los que dicho hijo conviva con el padre.

Por cuanto antecede, se está en el caso de desestimar la pretensión relativa al uso de la vivienda familiar, con carácter alterno, y procede mantener, por otra parte la medida relativa, no solamente al uso de la vivienda familiar sino también aquella otra referente a la obligación de abonar el recurrente el importe de 200 € mensuales en concepto de alimentos.



TERCERO: La pensión compensatoria establecida en el artículo 97 del Código Civil constituye un beneficio económico que se reconoce en favor del cónyuge cuya separación, nulidad o divorcio causa un desequilibrio teniendo en cuenta el estatus económico mantenido durante el matrimonio, si bien es necesario aclarar que en ningún caso constituye un mecanismo igualador de economías dispares, ni tampoco cabe su presunción, sino que es necesario su demostración por los medios admitidos en derecho.

Así las cosas, sólo se reconoce en aquellos supuestos en los que la ruptura personal provoca en uno de ellos una insolvencia tal que hacen imposible la subsistencia y la autonomía económica para vivir ya de modo independiente sin necesidad de ayudas de terceros.

En este sentido, por el contrario, en aquellos supuestos en los que tal derecho se reclama por quien cuenta con cualificación profesional, capacidad laboral, medios económicos propios, posibilidades laborales inmediatas, etc., obteniendo suficientes ingresos en la actualidad para su propia subsistencia, y no obstante la posibilidad de que los medios económicos del otro cónyuge sean superiores, en estos supuestos no es posible reconocer tal derecho.

Antes bien, si la ruptura genera en uno de los cónyuges un empobrecimiento inmediato y claro, por carencia de cualificación profesional, de trabajo, de medios económicos, de patrimonio, demostrando la dedicación a la familia y a los hijos durante la vigencia del matrimonio, en estos supuestos si será posible reconocer tal derecho, en la medida que la situación del otro cónyuge, en el ámbito laboral y económico, permita aportar tal ayuda económica por la vía de la pensión compensatoria.

Siguiendo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia de 10 de febrero del 2005 , 28 de abril del 2005 y de 9 de octubre del 2008 , entre otras, conviene recordar que aun siendo cierto que el artículo 97 del Código Civil no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que la razón del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural, la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación, siendo necesario colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, y aun reconociendo que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión vitalicia, salvo acuerdo al respecto, pues tal derecho tiene carácter relativo, personal y condicionable, sólo se justifica la temporalización cuando desempeña una función instrumental, de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor, en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente y, en concreto, de encontrar pronto una colocación laboral o profesional, pues de este modo se evita la pasividad en la mejora de la situación económica, o la inactividad del cónyuge acreedor, en orden a obtener una ocupación suficientemente remunerada, y por cuanto que así se potencia, con la temporalización, el afán de reciclaje y reinserción en el mundo laboral.

Sobre tales condicionantes doctrinales y jurisprudenciales, y sin que sea necesario reiterar las circunstancias fácticas, en el orden laboral y económico que afecta a ambos cónyuges, es lo cierto que resulta ajustado a derecho el pronunciamiento por el que se ha declarado en favor de la esposa el derecho a la pensión compensatoria durante un año, y por importe de 300 €, siendo así que, a fecha de hoy, tal derecho ya no existe, si bien hemos de tener en consideración que la medida adoptada en su momento es acorde a lo dispuesto en el artículo antes citado del texto legal antes mencionado, teniendo en consideración que ha tenido dedicación exclusiva para al menor en los últimos años y hasta el dictado de la sentencia hoy apelada, julio del 2015, pues se hace preciso recordar que el auto de medidas previas de fecha 4 de abril del 2014 resolvió otorgar la custodia exclusiva para la madre, y ello unido al período de convivencia, aunque no ha sido muy extenso, justifica el reconocimiento del derecho con carácter temporal en los términos señalados en la sentencia apelada.



CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Ángel Francisco Codosero Rodríguez en nombre y representación de don Luis Carlos , contra la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio nº 249/14, seguido a instancia de doña Rebeca contra el citado, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0966-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe