Sentencia CIVIL Nº 689/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 450/2017 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00689/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2016 0016903
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000450 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000681 /2016
Recurrente: Adolfo
Procurador: PABLO LUIS MARIN NEBRA
Abogado: SUSANA BARCA OLIVA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Guillerma
Procurador: PABLO HERRAIZ ESPAÑA
Abogado: D. MIGUEL GUILLEN LLOVERIA
SENTENCIA NÚMERO: 689/2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente :
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
D. LUÍS ALBERTO GIL NOGUERAS
En ZARAGOZA, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº. 681/2016, procedentes del
JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN
(LECN) Nº. 450/2017, en los que aparece como parte apelante, D. Adolfo
, representado por el Procurador
de los tribunales, D. PABLO- LUÍS MARÍN NEBRA, asistido por el Abogado D. SUSANA BARCA OLIVA, y
como parte apelada, Dª. Guillerma , representada por el Procurador de los tribunales, D. PABLO HERRAIZ
ESPAÑA, asistido por el Abogado D. MIGUEL GUILLÉN LLOVERÍA, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , y

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada de fecha 3 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo9 la demanda de modificación de medidas de divorcio interpuesta por D. Adolfo contra Dª. Guillerma , manteniendo las medidas de la sentencia de 16 de enero de 2012 , con expresa condena en costas al demandante.-'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas, que presentaron dentro del término de emplazamiento, sus respectivos escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte apelante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 14 de julio de 2017 su admisión, quedando unidos a las actuaciones, y no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 24 de octubre de 2017.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido Magistrado ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte actora, D. Adolfo , la Sentencia recaída en 1ª.

Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( Artº. 775 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En su apelación ( Artº. 458 L.E.C .), considera el recurrente que la Sentencia apelada incurre en una errónea valoración de la prueba practicada en autos, infringiendo lo dispuesto en el Artº. 80 Código de Derecho Foral de Aragón . Igualmente, considera que no procede la condena en costas.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .).

Igualmente, el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo ò 10/2015, de 2 de marzo ) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC , para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.

La Sentencia del T.S.J.A. de 14-09-2016 matiza incluso, que para la modificación de la custodia individual pactada vigente la Ley 2/2010 (hoy CDFA), no basta con valorar la conveniencia o no de la custodia compartida, como si nos encontrásemos ante la toma de una primera o inicial decisión, con prevalencia a falta de prueba relevante, de la custodia compartida como preferencia legal, sino que resulta necesario probar que concurren en la causa nuevas circunstancias de carácter relevante, que en beneficio o interés de los hijos aconsejen el cambio de custodia, la S. 1/2017 de TSJA ratifica dicho criterio.



TERCERO.- La Sentencia cuya modificación se pretende en el presente procedimiento, data del 16-01-2012 , tal como se indica en la Sentencia apelada, las circunstancias concurrentes son las mismas que se tuvieron en cuenta en su momento, el actor que tiene un horario de 8'30 a 17 horas, no cuenta con apoyos externos para hacerse cargo del menor durante su horario laboral, el informe psicológico obrante en autos ( Artº. 340 L.E.C .), indica que: 'El menor se encuentra bien adaptado a su entorno y circunstancias actuales, si bien se ha visto inmiscuido en la tensión y diferencias existentes entre sus progenitores, especialmente a raíz del vigente procedimiento judicial.

Moises mantiene buenas con los miembros de su entorno familiar, tanto paterno como materno, no habiéndose puesto de manifiesto la existencia de problemáticas ligadas a ninguna de estas figuras.

El menor se encuentra especialmente unido a su madre, quien representa para él la principal figura de su mundo afectivo y quien le ha aportado la seguridad y estabilidad, así como los cuidados y atenciones cotidianos que ha requerido a lo largo de su desarrollo psicoevolutivo.

..., con respecto a la organización y reparto del tiempo entre sus progenitores, Moises manifiesta su deseo de no introducir modificaciones en sus condiciones cotidianas de vida, relatando estar contento con la forma y modo de distribución del tiempo entre sus progenitores,...

..., cabe indicar que el deseo y preferencia del menor de continuar viviendo con su madre, surge de sus propias experiencias y vivencias en relación a cada uno de sus progenitores a lo largo de su desarrollo y del rol desempeñado por cada uno de ellos en su educación, cuidados y atenciones cotidianos, no detectándose en el menor indicios de la existencia de procesos de influencia o manipulación tendenciosa llevada a cabo por alguno de los progenitores, con la finalidad de producir una negativización en la imagen del otro progenitor.

En definitiva, que no consta acreditado, en modo alguno, que el cambio de custodia pretendido, consolidado desde el año 2012, la custodia individual materna sea más aconsejable en beneficio del menor.

Por lo que procede desestimar el recurso en su primer apartado.



CUARTO.- Sobre la condena en costas, tratándose de una cuestión que afecta al interés del menor y teniendo en cuenta que la Sentencia que se pretende modificar, data del año 2012, parece adecuado que no se impongan las costas de la primera instancia al actor, único punto en que se estima el recurso.



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Adolfo contra la Sentencia de fecha 3 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 6 de Zaragoza en los autos de Modificación de Medidas nº. 681/2016, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, revocándola únicamente en el apartado de las costas que no se imponen a ninguna de las partes.

No se hace especial declaración sobre las ocasionadas por el recurso.

Devuélvase a D. Adolfo , el depósito consignado para recurrir .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº 4899), en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.