Sentencia CIVIL Nº 689/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 973/2017 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818442120168225401
Recurso de apelación 973/2017 -B2
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 753/2016
Parte recurrente/Solicitante: Felipe
Procurador/a: Monica Lopez Manso
Abogado/a: Armando Jorge Galan Pastor
Parte recurrida: Paula
Procurador/a: Manuel Aguilar De La Rosa
Abogado/a: ALBIOL JOSEP M. ROSES
SENTENCIA Nº 689/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Doña Raquel Alastruey Gracia
Don Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 22 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 19 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 753/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procuradora Mónica López Manso, en nombre y representación de Felipe contra Sentencia de fecha 14/03/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Manuel Aguilar De La Rosa, en nombre y representación de Paula .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda entre Felipe y Paula declaro: 1°) que la potestad parental será ejercida conjuntamente por ambos cónyuges, debiendo, en consecuencia, adoptar de mutuo acuerdo las decisiones referentes a la ejercicio de la misma, debiendo acudir a la autoridad judicial en caso de discrepancia.

2°) que en relación a la guarda y custodia de los hijos menores Sabino y Clemencia , se atribuye a la madre.

3°) que se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre consistente en: los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, que lo reintegrará el padre al domicilio de la madre.

En los periodos vacacionales la distribución será la siguiente: a)Navidad: desde el último día lectivo hasta las 20:30 horas del 1 de enero y de las 20:30 horas del 1 de enero al primer día escolar. Alternándose los periodos: los años impares le corresponderá a la madre el primer periodo y los pares al padre y a la inversa.

b)Semana Santa: desde el viernes anterior a la Semana Santa hasta las 20:30 horas del miércoles santo y desde las 20:30 horas del miércoles santo hasta el inicio de la escuela o guardería (martes) después del lunes de pascua. En los años impares le corresponderá a la madre el primer periodo y en los pares el segundo, y al padre a la inversa.

c)Verano: se distribuirá por quincenas alternas entre ambos progenitores los meses de julio y agosto.

En los años impares le corresponderá a la madre el primer periodo quincenal y en los pares el segundo, y al padre a la inversa. El resto de vacaciones escolares de verano, correspondiente a los meses de junio y septiembre, regirá el sistema ordinario de guarda.

d)Aniversario del hijo: el progenitor no custodio podrá estar con el hijo dos horas ese día.

4°) que se fija una pensión de alimentos a favor de los menores a cargo del padre de 400 euros mensuales, a razón de 200 euros para cada hijo, desde la fecha de la sentencia, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. El importe de la pensión se actualizará el mes de enero de cada año, tomando como base para el inicio del cómputo el mes de enero del año anterior, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publica el Instituto nacional de estadística (u organismo que lo sustituya) en relación con Cataluña. Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios serán afrontados por mitad entre ambos progenitores.

Son gastos ordinarios los siguientes: manutención, vestido y calzado, ocio, suministros del hogar, higiene, farmacia, transporte, todo lo relativo a la educación (matrículas, libros, material escolar, AMPA, seguro y transporte escolar, comedor escolar, excursiones y cualquier otro gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de carnaval, navidad y otras celebraciones escolares).

Se consideran gastos extraordinarios los ocasionados por los hijos con motivo de intervenciones quirúrgicas y productos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, estomatología (ortodoncia, empastes, endodoncias), oftalmología (gafas, lentillas), ortopedia (plantillas), actividades deportivas, musicales, culturales o formativas que realicen fuera del horario escolar ya sea en el mismo centro donde cursan los estudios o en otro diferente, colonias, campamentos, esplais de verano, viajes de fin de curso, cursos en el extranjero, así como otros que fueran imprevisibles y necesarios.

5°) Se atribuye el uso de la vivienda familiar situado en el PASAJE000 número NUM000 de DIRECCION000 a la madre, debiendo abandonar la vivienda el padre en el plazo de un mes desde la notificación de la presente sentencia.

6°) Sin imposición de costas a ninguna de las partes del procedimiento. ' En el auto de aclaración de fecha 18 de abril de 2017 expone en su parte dispositiva: Estimo la petición formulada por la Procuradora MONICA LOPEZ MANSO, de la parte demandante, de subsanar la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 14 de marzo de 2017, en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma: en el fallo donde dice: '3°) que se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre consistente en: los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, que lo reintegrará el padre al domicilio de la madre' debe decir: '3°) que se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre consistente en: los fines de semana alternos desde la salida de la escuela el viernes hasta las 20 horas del lunes, que reintegrará el padre al domicilio de la madre a ambos menores'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/06/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Doña Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Frente a la sentencia de 14 de marzo de 2017 y su auto complementario de 18 de abril del mismo año que resuelve el proceso nº 753/16 del Juzgado nº 2 de DIRECCION000 y establece las medidas sobre la guarda y custodia y alimentos de los hijos menores, Sabino , nacido el NUM001 de 2005 y Clemencia , nacida el NUM002 de 2009, se alza el demandado impugnando el pronunciamiento relativo a la atribución de la guarda a la madre y la atribución del uso de la vivienda familiar también a la madre, porque venían operando como una custodia compartida con un sistema de casa nido. Al recurso se opone la parte demandante que alega que el padre ni paga la hipoteca, ni lleva a la hija a flamenco los sábados, ni puede recoger los hijos el viernes a la salida del colegio. Al recurso también se ha opuesto el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- El artículo 236.17 CCCat establece que los progenitores, en virtud de sus responsabilidades parentales, deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral y que dichas responsabilidades parentales deben ejercerse conjuntamente, en la medida de lo posible. En todo caso, el art. 233.10.2 indica al Juez que a la hora de determinar la forma de ejercer la guarda de los hijos, sea compartida o individual, debe atender a lo que resulte más conveniente o beneficioso para el interés de los hijos. Tiene reiterada la doctrina del TSJC que no existe un criterio legal prioritario hacia la custodia compartida, sino hacia el beneficio del menor, por lo que no existe infracción del art. 233.8 cuando, tomando en consideración las circunstancias del caso concreto, se establece una custodia única en beneficio de los hijos ( SsTSJC 9 y 20 de abril de 2015 ) Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2015 , 'el interés del menor ( SsTS de 17 de junio y 17 de octubre de 2013 ) es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño'.

Lo importante, o el criterio principal, no debe ser el de reparto del tiempo por igual entre ambos progenitores, ni los intercambios económicos que se produzcan por razón de los alimentos o la atribución de la casa, sino que, atendidas las capacidades y habilidades parentales de ambos, se evalúe cómo quedarán cubiertas de la mejor manera posible las necesidades evolutivas, formativas, relacionales, de integración social de los hijos según su edad, de tal forma que alcancen una madurez emocional y se les dote de habilidades personales para valerse por sí mismos en la vida y para saber gestionar lo que ocurre a su alrededor.

Desde esa perspectiva, la sentencia de instancia valora perfectamente la prueba practicada, que la madre ha venido siendo la cuidadora habitual de los hijos, que el padre trabaja de lunes a viernes como conductor de autobús en línea internacional lo que le impide estar con sus hijos durante toda la semana lectiva y atender en ese periodo sus necesidades afectivas, formativas, domésticas, de salud, en definitiva, hacer seguimiento de su evolución cotidiana.

El hijo Sabino en la audiencia que ha tenido lugar en esta alzada, ha manifestado que este sistema le parece bien, que él aprecia y confía por igual en el padre y en la madre, que mantiene relaciones gratificantes con las respectivas familias extensas, visitando a la abuela materna y estando con la familia paterna en Francia durante sus vacaciones, pero que ya antes de la separación el padre no les podía atender durante la semana porque estaba de viaje, trabajando, y que es su madre quien se encarga de recogerle en el Instituto, quien prepara la comida, pues come en casa, y está pendiente de todo lo demás: estudios, médicos, ... Luego la premisa de la que parte el recurrente de que entre ellos tenían establecido un sistema de guarda compartida con alternancia en el uso de la casa no responde a la realidad, sin que pueda ni deba extrapolarse la situación puntual que se produce al cesar en la convivencia, cuando no han convenido nada, ni hay medidas judiciales, y la madre intenta no coincidir en absoluto con el padre y por ello se va a casa de la abuela materna durante ciertos días en semana.

En definitiva, en beneficio de un desarrollo equilibrado de los menores es necesario mantener la potestad parental compartida y también mantener la guarda cotidiana de la madre, de conformidad con lo previsto en el art. 233.10.2 CCCat y siguiendo los criterios establecidos en el art. 233.11 CCCat y que el padre los pueda tener consigo en periodos en que puede atenderles personalmente, tal como se ha establecido en la sentencia recurrida.



TERCERO. - Se solicita también que se revoque la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de la madre, porque según se dice ello deja al Sr. Felipe en una situación realmente precaria.

La atribución del uso de la vivienda familiar y su ajuar a uno de los titulares, excluyendo al otro, se establece en beneficio de los hijos y como parte de la contribución alimenticia, según se desprende del art.

233.20.1 CCCat y se atribuye al progenitor al que corresponde la guarda de los hijos comunes, mientras dure ésta, cuando no puede cubrirse esa necesidad de vivienda de los hijos mediante la atribución de otra vivienda, o cuando el progenitor que ejerce la guarda cotidiana tenga medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.

En el presente caso, resulta que ambos carecen de otros inmuebles, que la vivienda familiar, que pertenece a ambos por mitad, sita en PASAJE000 nº NUM000 de DIRECCION000 está gravada con una hipoteca cuyos cargos mensuales ascienden a 539,75 €, que el padre obtuvo en 2015 un rendimiento neto de 20.465,18 €, lo que equivale a una disponibilidad de poco menos de 1700 € al mes, mientras que la madre cobraba unos 800 € al mes y la empresa estaba en concurso. Luego, no existe esa situación de especial precariedad en el padre y por razón de la guarda de los hijos la vivienda debe ser atribuida a la madre, como correctamente ha determinado el Juez de Instancia.



CUARTO .- En consecuencia, el recurso se desestima y ello comporta la imposición de costas al recurrente de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Felipe contra la sentencia de 14 de marzo de 2017 y su auto complementario de 18 de abril de 2017, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , dictada en los autos sobre guarda y custodia nº 753/16, en el que ha sido parte apelada Paula y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia de instancia en todos sus extremos.

Se imponen las costas de la alzada a la parte recurrente.

Firme esta resolución, remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :