Sentencia CIVIL Nº 689/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 565/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 565/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 284/2015
Parte recurrente/Solicitante: ALDARASIR, S.L., EUROSUR FRANQUICIAS, S.L.U.
Procurador/a: Mª Jose Blanchar Garcia, Luis Alfonso Perez De Olaguer Moreno
Abogado/a:
Parte recurrida: CENTENO DISTRIBUCIONES, S.A., PROYECTO EMO SL, MOVICAL, S.L.,
MIDDLEBY ESPAÑA, S.L.U.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro, Jose Mª Verneda Casasayas, Carlos Molina Blanchar
Abogado/a: Mariano Higuera Pinilla, Alfredo Rodriguez Pita, Marta Parrondo Menendez
SENTENCIA Nº 689/2018
Cuestiones.- Concursal. Cumplimiento de contrato de arrendamiento de obra. Cosa Juzgada.
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Barcelona, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho.
Parte apelante:
(1) Eurosur Franquicias, S.L.U.
Letrado: Gustavo José de Miguel Márquez.
Procuradora: María José Blanchar García.
(2) Aldarasir, S.L.

Letrado: Estanislao Moreno de la Santa Zabia.
Procurador: Luís Alfonso Pérez de Olaguer Moreno.
Parte apelada:
(1) Centeno Distribuciones, S.A.
Letrado: Javier Ambrosio Martín García.
Procurador: Carlos Molina Blanchar.
(2) Proyecto Emo, S.L.
Letrada: Marta Parrondo Menéndez.
Procurador: Ignacio López Chocarro.
(3) Eurosur Franquicias, S.L.U.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 13 de septiembre de 2017.
Parte demandante: Aldarasir, S.L.
Parte demandada: Movical, S.L., Eurosur Franquicias, S.L.U., Centeno Distribuciones, S.A.; Midleby
España, S.L.U. y Proyecto Emo, S.L. (hubo reconvención).

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por ALDARASIR, S.L., representada por el Procurador Sr. Pérez de Olaguer, contra MOVICAL, S.L., representada por el procurador D. José María Verneda Casasayas; EUROSUR FRANQUICIAS, SLU representada por el procurador D. María José Blanchar García; CENTENO DISTRIBUCIONES, S.A., representada por el procurador D. Carlos Molina Blanchar y PROYECTO EMO, S.L., representada por el procurador D. Ignacio López Chocarro, se efectúan los siguientes pronunciamientos: 1) Se condena a MOVICAL, S,.L. a satisfacer a la actora la cantidad de nueve mil ochocientos noventa y un euros, con noventa y dos céntimos, ( 9.891# 92 euros), cuyo crédito será reconocido por la administración concursal a favor de la actora.

2) Se condena, asimismo, a EUROSUR FRANQUICIAS SLU, a satisfacer a ALDARASIR, S.L, solidariamente con MOVICAL, la cantidad señalada anteriormente de 9.891#92 euros.

3) Se estima la demanda reconvencional deducida por PROYECTOS EMO, S.L., contra ALDARASIR, SL., a la que se condena a satisfacer a la actora reconvencional la cantidad de dos mil seiscientos sesenta y dos euros (2.662 euros).

4) Se estima parcialmente la demanda reconvencional formulada por MOVICAL, SL contra ALDARASIR, SL, condenando a ésta a satisfacer a la anterior la cantidad, retenida, de 6529#28 euros.

5) Se rechazan las restantes pretensiones formuladas por las partes.

Ello sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación por los codemandados Eurosur Franquicias, S.L., Aldarasir, S.L. y Proyecto Emo, S.L., la última de las apelantes desistió del recurso.



TERCERO.- Admitido en ambos efectos se dio traslado a las contrapartes, que presentaron escritos oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 13 de septiembre de 2018.

Ponente: JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.- Aldarasir, S.L. (Aldarasir) interpuso demanda de juicio ordinario contra Movical, S.L. (Movical) , Eurosur Franquicias, S.L.U. (Eurosur, conocida comercialmente como Restalia), Centeno Distribuciones, S.A.

(Centeno); Midleby España, S.L.U. (Midleby) y Proyecto Emo, S.L. (Emo) solicitando fueran condenadas al pago de diversas cantidades, derivadas de un contrato de ejecución de obras vinculado a un contrato de franquicia firmado por Aldarasir con Eurosur el 25 de julio de 2013. Las obras tenían por objeto adaptar un local para explotar la franquicia de cervecerías La Sureña, Eurosur imponía a los ejecutantes de las obras.

La responsabilidad reclamada a Movical se valoraba en 41.981#41 euros, la de Centeno en 26.371#15 euros; reclamándose a todos los demandados la responsabilidad solidaria por dichas sumas.

2.- Los codemandados no sólo se opusieron a la demanda por las excepciones, hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron, defendiendo la correcta ejecución de las obras; reconvineron en reclamación de diversas cantidades adeudadas por la actora a las demandadas. Movical reclama dos facturas pendientes de pago. Emo reclama otra factura.

3.- Tras los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil 6 de Barcelona dictó sentencia en la que desestimó parcialmente la demanda, considerando que una parte de las obras ejecutadas por Movical no fueron ejecutadas correctamente, por lo que condenaba a Movical y a Eurosur al pago conjunto y solidario de 9.891'92 €, más los intereses correspondientes. También se estimó la reconvención, condenando a la actora al pago de 6.529'28 € a Movical y 2.662 € a Emo por las facturas pendientes.



SEGUNDO. - Principales hechos que sirven de contexto.

4.- En la sentencia se incluye la siguiente relación de hechos no controvertidos en el fundamento jurídico segundo: ' 1.- La compañía demandante, como franquiciada y EUROSUR, en calidad de franquiciadora, suscribieron en fecha 25 de junio de 2013, un contrato de franquicia que tenía una duración inicial de 5 años, para la instalación y explotación de la 'cervecería La Sureña' en la calle Manchester nº 12 de Madrid, en el que figuran como fiadores solidarios Damaso y Gracia , doc. nº 2 de la demanda.

2.- En dicho contrato se establecía el pago de un canon por el franquiciado, recogiéndose en el punto 5.3 del mismo la obligación de ALDARASIR de realizar las obras de construcción del local con empresas homologadas, por EUROSUR, la cual asimismo quedaba obligada a la supervisión de las mismas, así como a realizar las correspondientes visitas para solventar los problemas que pudieran surgir durante la construcción, puntos 5.4 y 5.6 del contrato suscrito.

3.- Han intervenido en la realización de la obra de acondicionamiento del referido local cervecería, tras la celebración del contrato de franquicia suscrito en fecha 21-6-2013, las siguientes sociedades: MOVICAL, en calidad de constructora, contrato suscrito en fecha 30 de julio de 2013, acompañado a los autos, CENTENO DISTRIBUCIONES S.L. como suministrador de equipamiento al local de negocio, PROYECTOS EMO, S.L.

como dirección facultativa de la obra, en virtud del proyecto elaborado por la misma en fecha 29-7-2013, aceptado por Damaso en representación de EUROSUR, acompañado a los autos.

4.- En fecha 3 de septiembre de 2013, se procedió a la entrega de la obra a la propiedad, emitiéndose una lista de repasos a realizar por MOVICAL, firmada por el departamento de operaciones y el departamento técnico de EUROSUR, que no aparece firmado ni por la actora ni por EMO.

5.- En fecha 16 de octubre de 2013, se celebró reunión de obra a la cual asistieron los representantes de la propiedad, de RESTALIA (franquiciadora), de PROYECTOS EMO y de MOVICAL, reflejándose en el acta emitida, acompañada por la actora, apartado 3, que 'Restalia muestra su plena confianza en que MOVICAL resolverá la subsanación de las deficiencias comprometiéndose a avalar dichas acciones'. Se designaba a Feliciano , arquitecto técnico, para efectuar la supervisión de la ejecución de los trabajos.

6.- En fecha 19 de diciembre de 2013, firmaron ante el notario sr, Vigil de Quiñones Parga, un acuerdo transaccional ALDARASIR y MOVICAL, por el cual ésta se comprometía a reparar y subsanar las deficiencias observadas, abonando la primera las cantidades convenidas mediante cuatro pagarés. En fechas 30 de enero y 30 de marzo de 2014, se modificó dicho acuerdo en el que se indicaba que la constructora había realizado la mayoría de las reparaciones pactadas, recibiendo la misma los tres primeros pagarés.

7.- Con anterioridad se ha sustanciado en el Juzgado de Primera Instancia nº 96 de Madrid, el juicio ordinario nº 159-2015, a instancia de ALDARASIR contra EUROSUR, en el que se ejercitaba por la actora una acción por incumplimiento contractual del referido contrato de franquicia, y de reclamación de daños y perjuicios, contra la demandada, en el que recayó sentencia en primera instancia en fecha 15 de julio de 2016 , aportada por copia a los presentes autos, en cuya sentencia se estima la demanda parcialmente, se acuerda la resolución del contrato y se condena a la demandada a abonar la cantidad de 32.607#98 euros, desestimando la demanda reconvencional formulada por EUROSUR contra ALDARASIR y otros.

8.- Dicha sentencia fue confirmada posteriormente por la SAP. de Madrid, sec, 13, de fecha 29 de mayo de 2017, en todos sus extremos.'.

5.- En otros pasajes de la sentencia se recogen también valoraciones de la prueba que han sido determinantes para la estimación parcial de las pretensiones de las partes y que tienen trascendencia para resolver los presentes recursos de apelación.

5.1. En el fundamentos jurídico cuarto, referido a las acciones dirigidas por Aldarasir contra Movical, se indica que tras ejecutarse las obras iniciales se observaron deficiencias en la ejecución que dieron lugar a un acuerdo transaccional entre las partes para realizar esas reparaciones, dejando Aldarasir depositados ante notario 4 pagarés, de los que queda uno sin retirar. El examen de las pruebas periciales técnicas determinó que el Juzgado aceptara que, incluso tras el acuerdo transaccional, se observaron nuevas deficiencias en las obras, deficiencias que se detallan a continuación: ' En relación a la partida reclamada relativa a: a) 'albañilería', basada en ausencia de refuerzo estructural con tableros DM en la tabiquería perimetral de la planta baja del local, no se constata dicha deficiencia ni se detecta la existencia de daños, a excepción de un golpe de mobiliario ocasionado por el uso del local.

b) En relación a solados y revestimientos, no se detectan daños significativos en la planta baja y solo rotura de alguna baldosa por el uso del local. En el sótano donde se encuentra el almacén y un despacho, tampoco se detectan deficiencias en el pavimento y el material colocado es antideslizante.

La reparación de dicha deficiencia, consistente en sustitución del solado de la cocina, asciende a 525#40 euros.

En el proyecto, partida 03.3 se especificaba que el pavimento instalado sería antideslizante, tanto en planta baja, sótano, escaleras y aseos públicos.

c) En relación al apartado de techos se constata que el falso techo desmontable del despacho de la planta baja no disponía de lana de roca.

La reparación de dicha deficiencia, consistente en colocación de aislamiento de lana de roca, asciende a la cantidad de 562#02 euros.

d) En relación a carpintería metálica y vidriera. No se detecta ninguna deficiencia en las carpinterías instaladas, ni tampoco ningún daño asociado.

La subsanación de la deficiencia apreciada, consistente en la sustitución de las carpinterías metálicas, asciende a la cantidad de 4.138#60 euros.

e) en relación a la partida de fontanería se constata que el lavabo ubicado en el sótano no es el mismo que el situado en la planta baja, como se recogía en la partida 8.1 del presupuesto. No se detecta la ausencia de coquillas. En las tuberías de agua caliente.

La sustitución del aseo de la planta sótano asciende al importe de 185#89 euros.

f) En relación a la instalación eléctrica por el falso techo del local, está sin entubar y no dispone de cajas de conexión, lo que contradice las normas de la buena construcción.

La revisión de la instalación eléctrica asciende a la cantidad de 725#64 euros.

g) En relación a la existencia de extintor caducado, el mismo fue repuesto con anterioridad.

La utilización de medios auxiliares comporta un gasto de 457#50 euros.

Asciende el total de las reparaciones a efectuar a la cantidad de 6.435#28 euros, más el concepto de beneficio industrial del 6% (del presupuesto de ejecución material PEM), equivalente a 395#70 euros, gastos generales 13% del PEM equivalente a 857#36 euros, adicionando la totalidad la cantidad 7.848#11 euros, a cuyo importe deberá sumarse 131#90 de gestión de residuos (2% del PEM), 263#80 euros en concepto de ICIO, 4% del PEM, más 1.648#10 euros, en concepto de IVA 21%, lo que comporta un total de 9.891#92 euros, a cuyo pago viene obligado MOVICAL.' 5.2. Respecto de la reclamación realizada frente a Centeno, referida a las instalaciones, la sentencia analiza la prueba pericial y concluye que: ' Por el perito sr. Leonardo se expone, sustancialmente, las conclusiones siguientes: A) No se advierte ninguna anomalía en el funcionamiento de los mini armarios de congelación INFRICO.

B) No se advierte anomalía alguna en el funcionamiento de la cortadora de fiambres profesional D300 mm EDESA, la cual fue sustituida por el proveedor, ni en las balanzas digitales 6 kg/1 gr.

C) Tampoco se advierte funcionamiento deficiente en el equipo frigorífico de techo centrífugo refrigeración INTARCOM.

D) Se advierte pérdidas de agua en el silo para hielo en escamas SILOMET.

E) No se advierte deficiencias en el funcionamiento del frente de mostrador refrigerado FMP0P 1500 puerta ciega.

F) Tampoco aparecen deficiencias de funcionamiento en el equipo frigorífico de techo centrífugo refrigeración ZANOTTI, si bien presentan golpes en su carcasa exterior, que no se acredita guarden relación con la obra.

G) Se advierte en la cámara modular para botellines holgura en las puertas así como un taladro en uno de los paneles interiores.

Se constata que en algunos de los elemento suministrados no coincide el número de serie del aparato con el que consta en la factura, sin embargo no consta acreditado que ello ha perjudicado a la demandante, pues tratándose del mismo modelo las prestaciones serían similares, como se presume por el transcurso de varios años de uso de los mismos por ALDARISIR, en el local de negocio, desde la adquisición de dicho equipamiento, y asimismo dicha conducta es contraria a la doctrina de los actos propios, pues la actora ha recepcionado dichos aparatos y utensilio, y ha continuado en la explotación del negocio con la utilización de los aparatos suministrados, beneficiándose con ello de los mismos.' 5.3. Respecto de la responsabilidad solidaria de Eurosur, en la sentencia, partiendo de los contratos existentes entre las partes, concluye que la demandada sí asumía las funciones de supervisión de las obras que adecuaban el local a las exigencias de la franquicia, que Eurosur disponía de un departamento técnico a tal efecto, que elegía a los operarios que debían realizar las obras homologando a las sociedades finalmente demandadas y que, además, percibía una comisión por las obras equivalente a un 5% del valor de las mismas.



TERCERO. - Motivos de apelación.

6.- Recurre en apelación la demandada Eurosur articulando los siguientes motivos de apelación: 6.1. Error de derecho, por cuanto se rechazó la excepción de litispendencia planteada por Eurosur, referida al procedimiento declarativo seguido ante los juzgados de primera instancia de Madrid para la resolución del contrato de franquicia. Considera la parte recurrente que la sentencia recurrida no ponderó correctamente los requisitos de la excepción de litispendencia, alegada en la contestación a la demanda, ya cosa juzgada por cuanto la sentencia es firme. En el recurso se indica que la Aldarasir alegó ante los juzgados de Madrid que Eurosur había incumplido sus obligaciones, aportando el mismo dictamen pericial que se acompañó a los presentes autos.

6.2. Error en la valoración de la prueba, por cuanto considera la parte recurrente que los medios de prueba y argumentos referidos en la sentencia referida para imputar a Eurosur la responsabilidad solidaria por la incorrecta ejecución de las obras en los locales en los que debía desarrollarse la franquicia son incorrectos.

Defiende la parte recurrente que en el contrato de franquicia no se incluía ninguna cláusula que determinara la responsabilidad solidaria del franquiciador por la incorrecta ejecución de las obras necesarias.

6.3. Se plantean en el recurso algunas incongruencias observadas en la sentencia de instancia, referidas al diferente criterio de la valoración de una misma prueba (la pericial de la actora) en diversos fundamentos de la sentencia.

6.4. Se denuncia la infracción del artículo 400 de la LEC y los defectos insubsanables de la demanda, alegación que la recurrente vincula a que Aldarasir planteó la demanda defendiendo que la responsabilidad nacía del contrato de franquicia, sin hacer referencia a que la actora había firmado contratos específicos con los ejecutores de las obras, contratos que fueron aportados por Eurosur en la vista previa a la celebración del juicio. No podía la demandante ampliar sus pretensiones a la vista de dichos contratos que, por otra parte, habían sido firmados por ella.

7.- Recurre en apelación también la propia demandante.

7.1. Considera que la sentencia de instancia ha valorado incorrectamente la prueba practicada, en concreto el acuerdo transaccional, protocolizado ante notario, por el que Movical reconoce la incorrecta ejecución de una parte sustancial de las obras. En el recurso se reitera que Movical no hizo frente a las obras complementarias necesarias solventar los defectos.

7.2. En lo que afecta a la acción de responsabilidad frente a Movical se cuestiona también la valoración de la prueba pericial dado que los criterios indemnizatorios fijados se hicieron teniendo en cuenta precios estimativos (referidos en la pericial de una de las demandadas), cuando lo cierto es que se disponía de los precios reales reflejados en el acuerdo transaccional.

7.3. También se denuncia la incongruencia extra petita de la sentencia, por cuanto se estimó la reconvención de Movical cuando en la vista previa a la celebración del juicio, ante la inasistencia de la administración concursal, el juez consideró que se había desistido de la demanda reconvencional en reclamación de las facturas pendientes.

7.4. La actora también recurre los pronunciamientos referidos a la absolución de Centeno, en este punto considera que se ha valorado incorrectamente la prueba practicada.

7.5. Finalmente, se cuestionan también los pronunciamientos absolutorios respecto de Emo, directora facultativa de las obras. Defiende la parte recurrente que, conforme a la Ley de Ordenación de la Edificación y la normativa que desarrolla esta Ley, la dirección de las obras es responsable solidaria de la incorrecta ejecución de las mismas, aunque la realización de las obras las hubiera realizado otra compañía.



CUARTO.- Sobre la litispendencia y el efecto de cosa juzgada.

8.- Eurosur había planteado en la contestación a la demanda la excepción de litispendencia, por cuanto consideraba que Aldarasir había planteado las mismas pretensiones en un procedimiento declarativo interpuesto ante los juzgados de primera instancia de Madrid para la resolución del contrato de franquicia.

9.- En la sentencia recurrida se indica que en el procedimiento seguido en Madrid y el tramitado por el Juzgado Mercantil 6 se ejercitan acciones diferentes, también se advierte que en el procedimiento seguido en Madrid la única demandada es Eurosur, mientras que en el seguido en Barcelona hay otros demandados, por tanto, rechaza la excepción.

10.- Los codemandados reproduce sus alegaciones en la segunda instancia, haciendo mención a la existencia de una sentencia, ya firme, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

Decisión del tribunal.

11.- El artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) establece que: '1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

...

4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.' 12.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:2564 ) ha sintetizado la jurisprudencia sobre esta materia: 'Como se declaró en la referida STS de 2 de abril de 2014 (recurso núm. 1516/2008), con cita de la STS de 26 de enero de 2012 (recurso núm. 156/2009), la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC para el que no se exige que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso núm. 1515/2007). La finalidad perseguida es evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior'.

13.- Ciertamente el procedimiento seguido ante los juzgado de Madrid y los presentes autos tienen, en apariencia, objeto distinto por cuanto allí se solicitaba la resolución del contrato de franquicia y, en los presentes autos, una indemnización de daños y perjuicios por la incorrecta ejecución de obras. Sin embargo, examinada la demanda presentada ante los juzgados de Madrid se observa que Aldarasir (folio 846) denunció entre los motivos para resolver el contrato los daños y perjuicios causados por la incorrecta ejecución de las obras, aportando la misma prueba pericial que se aportó posteriormente a los presentes autos.

Para la determinación de los daños y perjuicios sufridos en aquellos autos la actora se basaba en el dictamen pericial que se obra al folio 869 y siguientes, coincidente con la prueba pericial aportada en los presentes autos (folio 231).

Luego los daños reclamados en la presente demanda formaron parte de los argumentos principales articulados por la actora para instar la resolución del contrato de franquicia, también sirvieron para determinar el daño efectivamente sufrido, aunque en los autos seguidos en Madrid la cantidad reclamada era superior dado que se solicitaba lucro cesante y la devolución de los cánones y pagos realizados al amparo del contrato de franquicia.

14.- El Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid dictó sentencia el 15 de julio de 2016 (folio 1299 y siguientes de las actuaciones). El extenso fundamento séptimo de la sentencia de referencia hace mención a la incorrecta ejecución de las obras al afirmar que 'las empresas homologadas no actuaron con arreglo a su lex artis lo que le obligó a la actora a nombrar un técnico de su confianza para que llevara a cabo su seguimiento, y que es el perito de los informes y resolviera los múltiples problemas que surgieron durante la ejecución y que excedían de las incidencias habituales'.

Pese a ello y pese a que esos daños integraban la petición del actor, lo cierto es que en la sentencia de Madrid se estimó la pretensión de resolución del contrato, pero se limitaron los daños reclamados, excluyendo los causados por la incorrecta ejecución de las obras.

15.- La Sentencia dictada por el Juzgado 96 de Madrid fue objeto de recurso de apelación, resolviendo la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid en resolución de 29 de mayo de 2017.

Aldarasir, que había reclamado 165.875'56 € por los gastos en los que incurrió para adecuar el local a las exigencias de la franquicia, donde incluía las obras incorrectamente ejecutadas y las instalaciones incorrectamente entregadas, sin embargo no recurre en apelación la sentencia. En la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid se valora la prueba pericial y el acuerdo transaccional entre las partes, se advierte que hubo incumplimientos trascendentes, pero no se modifican las pretensiones indemnizatorias, que quedaron fuera del objeto de la apelación.

16.- A la vista del contenido de las actuaciones seguidas ante los juzgados de Madrid y, en concreto, a la vista de las alegaciones y pretensiones indemnizatorias de Aldarasir, hemos de concluir que en la acción de incumplimiento del contrato de franquicia tenían una trascendencia especial las cuestiones referidas a la incorrecta ejecución de las obras y el insatisfactorio suministro de las instalaciones, pretensiones que incluso fueron determinantes para el cálculo de la indemnización reclamada, por lo que, a los efectos de Eurosur hemos de apreciar el efecto de cosa juzgada, estimando la excepción y revocando, en este punto, la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 6 de Barcelona.



QUINTO.- Sobre la responsabilidad de Movical por la incorrecta ejecución de las obras.

17.- Una vez se ha dado respuesta a los motivos de apelación planteados por Eurosur, corresponde examinar los motivos de apelación planteados por Aldarasir en lo que afecta a las pretensiones que dirige contra Movical, Centeno y Emo.

Respecto de Movical, contratista de las obras de adecuación del local a lo exigido por el franquiciador, la parte recurrente considera que se ha valorado incorrectamente la prueba propuesta, además denuncia la incongruencia de la sentencia al estimar la reconvención, cuando lo pretendido por Movical en reconvención quedó excluido en la vista preliminar a la celebración del juicio.

Decisión del Tribunal.

18.- En la vista previa celebrada el 28 de septiembre de 2016, se tuvo por desistida a Movical de la demanda reconvencional (minuto 1 de dicha vista), por lo que la pretensión de devolución de las cantidades reclamadas en concepto de retenciones (6.529'28 €) debió ser desestimada en primera instancia.

19.- Se plantea también en el recurso de Aldarasir la incorrecta valoración de la prueba, concretamente de las pruebas periciales.

En la demanda inicial se reclamaban a Movical 41.981'41 €. Considera la parte recurrente que el Juzgado ha valorado incorrectamente las pruebas propuestas, por cuanto no ha tenido en cuenta la prueba pericial aportada por Aldarasir.

Advertimos que la prueba pericial aportada por Aldarasir se presentó al procedimiento judicial seguido en Madrid. Esa prueba pericial, además, sirvió como base para un acuerdo transaccional alcanzado entre Aldarasir y Movical en diciembre de 2013 (documento 5 de la demanda). Inicialmente las obras necesarias para solventar los problemas alcanzaban la suma de 120.512'62 €.

El informe pericial aportado por Aldarasir en los presentes autos no hace sino reproducir ese informe inicial, con un ajuste cifrado a junio de 2014, que es el que sirve para ajustar la reclamación en los presentes autos.

El examen de la relación de deficiencias permite considerar que algunas deficiencias denunciadas son en realidad problemas de uso, como indica acertadamente el juzgado en la relación de hechos probados, esos problemas de uso no pueden imputarse a Movical. Por lo tanto, en este punto, debe confirmarse la sentencia recurrida.

También se indica que en el informe pericial de la actora se refleja el precio efectivo de la reparación, no valores estimativos (como hace la pericial de la demandada). Ciertamente la valoración pericial de la actora parte del precio efectivo de las obras, pero no hace un desglose, sino que fija un tanto alzado de todas ellas muy superior a lo finalmente reclamado en autos. No es posible concretar las partidas concretas para las reparaciones que se corresponden con una incorrecta ejecución de las obras, por lo tanto, debemos considerar acertado el criterio del juez de instancia.



SEXTO.- Sobre las responsabilidad del suministrador de equipamiento.

20.- Aldarasir recurre también para cuestionar la valoración de la prueba referida a centeno, que suministraba los equipos, donde defiende las bondades de la prueba pericial del actor, frente a las del demandado. Reclamaba en la demanda inicial 26.794'34 €.

La sentencia de primera instancia considera que las no coincidencias en los equipamientos suministrados no son trascendentes.

Decisión del Tribunal.

21.-Consideramos que no hay error alguno en la valoración de la prueba por parte del juzgado de instancia, la propia prueba pericial del actor (folio 251 de las actuaciones) pone de manifiesto que aunque 7 de los 17 elementos del equipamiento facilitados por centeno no coinciden, sin embargo la incidencia económica es mínima. Hay tres balanzas en las que no se ha podido comprobar si hubo un error en el equipamiento suministrado, pero la propia prueba pericial indica que la incidencia sería de 85 € por cada una de ellas, cantidad insignificante a la vista del contrato.

Ninguno de los errores observados en el equipamiento suministrado determinaron la inhabilidad del mismo para la realización del contrato de franquicia, por lo que consideramos que la apreciación hecha en la instancia fue acertada en la medida en la que no pueden considerarse incumplimientos graves.

Debe desestimarse el recurso.

SÉPTIMO.- Sobre la responsabilidad de Proyectos Emo como director facultativo de la obra.

22.- La actora reitera lo pretendido en la demanda inicial, es decir, la responsabilidad solidaria de la citada mercantil como director facultativo de las obras.

Decisión del Tribunal.

23.- Sin perjuicio de la responsabilidad del franquiciador, que ha quedado fuera del objeto de las presentes actuaciones, lo cierto es que no se discute que contractualmente Emo era la dirección facultativa de las obras, así consta en el contrato. Conforme al artículo 12 y 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación, correspondía a la dirección facultativa velar por la correcta ejecución de las obras.

En la medida en la que hemos considerado acreditado que una parte de las obras se ejecutó incorrectamente, hemos de estimar el recurso y condenar a Emo como responsable solidario de esa correcta ejecución por parte de Movical.

OCTAVO.- Sobre las costas.

24.- Dado que se han estimado total o parcialmente los recursos de apelación presentados, no hay condena en segunda instancia ( artículo 398 de la LEC).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Eurosur Franquicias, S.L., revocando la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2017, absolviendo a Eurosur de lo pretendido de contario.

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Aldarasir, S.L. contra la mencionada sentencia, revocando la sentencia de 13 de septiembre de 2017 en lo referido a la reconvención planteada por Movical, S.L., reconvención que debió ser desestimada por cuanto se tuvo a la citada mercantil por desistida de la misma.

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Aldarasir respecto de Proyecto Emo, S.L., revocando la sentencia de 13 de septiembre de 2017 y condenando a Proyecto Emo como responsable solidario por la deuda a la que fue condenada Movical.

Se desestiman el resto de motivos de apelación.

No hay condena en costas de la segunda instancia y se ordena la devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.