Sentencia CIVIL Nº 689/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1620/2017 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37001420
N.I.G.: 28.007.00.2-2016/0006786
Recurso de Apelación 1620/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 748/2016
APELANTE: D. Maximo
PROCURADORA: Dña. SUSANA GARCÍA ABASCAL
APELADA: Dña. Amalia
PROCURADORA: Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA LETRADO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Prieto
___________________________________________________
En Madrid, a 25 de julio de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas, seguidos bajo el nº 748/2016, ante el Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, don Maximo , representado por la Procuradora doña Susana García Abascal.
De otra, como apelada, doña Amalia , representada por la Procuradora doña María Jesús García
Letrado.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 10 de julio de 2017, por el Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 114/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por Maximo contra Amalia , sin hacer expresa imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelacion en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2355-0000-35-0748-16 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de DIRECCION000 , y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2355-0000-35-0748-16 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Maximo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Amalia y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 19 de julio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Maximo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de fecha 10 de julio de 2017, que desestima la demanda y mantiene las medidas acordadas en la sentencia de 13 de julio de 2007 , no dando lugar a la custodia compartida con atribución de la vivienda a los dos progenitores por semanas alternas y el uso de la vivienda familiar por semanas alternas a cada progenitor con los niños, libertad y flexibilidad en el régimen de visitas de los días inter semanales, no establecer pensión de alimentos para los menores; y como segunda alternativa, si no se atribuye el uso compartido del domicilio que se establezca en lugar de pensión compensatoria, y los gastos de los menores sean al 50%; y como última alternativa de no apreciar la custodia ni la vivienda compartida, se reduzca una pensión de alimentos de 300 € para los dos hijos, 150 € por hijo.

Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba, segundo, aplicación indebida del art. 775 LEC y jurisprudencia que la desarrolle; tercero, aplicación indebida del art. 92 CC ; cuarto, inaplicación de los arts. 142 , 146 , y 147 CC . Solicita que se dicte sentencia estimando el recurso y que se revoque la sentencia en su pronunciamiento de mantener la custodia a la madre, y establezca una custodia compartida, por alternancias semanales con atribución del uso de la vivienda familiar también por semanas a los progenitores, libertad y flexibilidad en el régimen de visitas de los días inter semanales, no establecer pensión de alimentos para los menores; o de manera subsidiaria y como segunda alternativa, la reducción de la pensión de alimentos a 300 € para los dos hijos, 150 € por hijo; más el 50% de los gastos extraordinarios consentidos por ambas partes.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, por entender que debe desestimarse la pretensión alegada en la demanda y mantener las medidas actualmente existentes respecto de los hijos menores.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando que se desestime íntegramente el recurso manteniendo íntegramente todos los pronunciamientos recogidos en la sentencia, y se condene en costas a la parte apelante en el presente rollo por su temeridad y mala fe.



SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba y aplicación indebida del art. 775 LEC y jurisprudencia que la desarrolle. Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.

Se alega en el motivo segundo del recurso inaplicación indebida del art. 775 LEC , considerando el recurrente que ha quedado demostrado que su madre titular del inmueble que venía ocupando en precario ha decidido su venta, que él no tiene capacidad de disposición del inmueble, que la venta del mismo es relevante porque supone una merma en su capacidad económica, y que el inmueble de la madre en la actualidad se encuentra alquilado a una tercera persona y que la sentencia exige que se acredite la necesidad de la venta del inmueble.

De la redacción de la sentencia no se deduce que se tenga que acreditar los motivos de un tercero, (la madre y hermana), para la venta o alquiler del piso que venía ocupando el demandante sin abonar nada por ello, como cree el recurrente, sino que simplemente se constata una realidad, y la valoración en conciencia que del hecho ha tenido el juzgador. Además es necesario poner de manifiesto por evidente que tras una separación o divorcio, ambos partes van a necesitar el uso de una vivienda, siendo este hecho totalmente previsible, y no se puede entender, como se pretende por la parte, que después de haber disfrutado por la generosidad del titular de una vivienda, por un tiempo más que prudente, no tenga que prever la necesidad de otra vivienda, teniendo que abonar por ella.

Examinada la prueba obrante los ingresos del obligado al pago, y de la madre las edades de los dos hijos, se puede considerar que el hecho de haber dejado de disfrutar de la anterior vivienda, de la que nada se dice a qué gastos hacia frente, constituya una alteración sustancial de las circunstancias que existían al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio imprevisible, permanente que fundamente una modificación de las circunstancias con las nuevas medidas solicitadas por la partes, ni un cambio de custodia compartida unido a una atribución del uso de la vivienda familiar también compartido, ni la reducción de los alimentos que se pretende, ni tampoco que se haya vista mermada su capacidad económica sensiblemente como para dar lugar a una modificación de medidas como se pretende por el recurrente.

En consecuencia los motivos del recurso deben decaer.



TERCERO.- Aplicación indebida del art. 92 CC y de la jurisprudencia que la desarrolla.

Para resolver sobre la modalidad de custodia y régimen de visitas, se ha de estar al principio del beneficio del menor, recogido en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...'; la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, que aunque no es aplicable por la fecha de presentación de la demanda es extrapolable por su importancia; como se recoge entre otros instrumentos internacionales siguiendo los principios internacionales, en los que el derecho del niño a que su interés sea superior es una consideración primordial; el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras STS de 3 de abril de 2014 , 2 de julio de 2014 , 138/2016, de 4 de marzo , 138/2016, de 9 de marzo , 172/2016, de 17 de marzo 2016 . Por ello las medidas que se discuten se han de resolver atendiendo fundamentalmente al interés de los menores.

La STS de 26 de junio de 2015 , en un procedimiento de Modificación de medidas reitera la doctrina jurisprudencial, de la STS 29 abril de 2013 se da prevalencia y 'Se prima el interés del menor'. Por tanto siempre hay que valorar cual es el interés de la menor en las nuevas circunstancias que se hayan modificado, primando el interés del menor. Este principio se ha de armonizar con el principio de no separar hermanos, considerándose conveniente mantener su afectividad y vida ordinaria por encima de otros intereses aun siendo estos muy respetables, potenciando su apego y ayuda cotidiana.

En el presente supuesto siendo la única circunstancia nueva acreditada es que el padre ha dejado de disfrutar la vivienda que era de su madre, y según sus manifestaciones la misma esta alquilada en la actualidad justamente días antes del acto de la vista, aunque la voluntad de la propietaria era venderla. La sentencia la desestima y alega, que no está acreditada la flexibilidad en el horario del padre, y que trabaja un día en horario de 6,30 a 22,30h y libra dos días, y un fin de semana al mes en igual horario es evidente la libre disponibilidad que el trabajo le exige y que ha provocado continuos cambios hasta ahora en las relaciones con sus hijos; nada se acredita de la organización que tendría con los hijos, ni de los apoyos con los que cuenta, ni que beneficio tendría para los menores. En la demanda y en el recurso la propia custodia compartida se solicita alternando al mismo tiempo que la atribución en el uso de la vivienda familiar, expresamente se manifiesta que 'alternándose los progenitores en la casa de la que son propietarios, pudiendo solventarse el problema de vivienda del progenitor...' .Se insiste en que se dan los requisitos que exige la jurisprudencia, un horario que lo permite, la existencia de un domicilio común donde los menores pueden residir alternándose los progenitores, correctas relaciones de los progenitores, cumplimiento de los deberes de ambos padres con sus hijos, y que este es el sistema normal.

Hay que destacar los siguientes hechos de interés: 1º Recayó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo el 13 de julio de 2007, aprobando el convenio regulador de 7 de junio de 2007; atribuyendo a la madre la custodia, la patria potestad compartida, un régimen de estancias y visitas normalizado, con visitas inter semanales sin pernocta, fines de semana de viernes a domingo, un mes en verano y mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa con el padre, el uso de la vivienda familiar a los menores y la madre, y una pensión de alimentos de 700 € para los dos menores, 350 por menor, que al tiempo de la demanda era de 794 € actualizada. Se certifica que trabaja día si de 6,30 a 22,30 y libra dos, y un fin de semana si y dos no.

En la empresa DIRECCION001 , de Proyectos Audiovisuales con dron figura tarjetas de visita con el nombre, teléfono y correo del Sr. Maximo .

2º En sentencia de 8 de noviembre de 2012 , en los autos 874/2011, se desestimó la modificación de medidas interesada por el padre, interesando una custodia compartida, la vivienda para los menores y que se suprima la pensión alimenticia de los menores; la custodia compartida fue desestimada, que no fue respaldada en la prueba pericial psicosocial, ni por los menores ni la madre, estimando que no suponía ninguna ventaja para los menores.

3º Los menores Rosana y Cesareo nacidos el NUM000 -2001 y el NUM001 -2005, tienen en la actualidad 17 (se cumple este mismo mes) y 13 años.

4º El padre trabaja como laboral fijo de la Administración General del Estado, en servicio de restaurante y bar, en el Ministerio de Presidencia, mismo puesto que ocupaba en 2007. En las nóminas de 2016, consta un bruto de retribuciones brutas de 1.753,10 € y un neto de 1279,25 €, hay un anticipo reintegrable de 170,19 €.meses de enero a mayo, de julio a octubre, sin prorrateo de extraordinarias, en junio alcanzo un bruto de 5.195,58 € y un líquido de 4.119, 21€. Y en marzo alcanzo un bruto de 4.103,09 € y un líquido de 3.247,40€.

Se aportan declaraciones de las rentas de los años 2013, 2014, 2015, en esta última figura constan unos rendimientos de trabajo de 33.589,06 € y un neto de 29.799,36 €. (f. 63-64) 5º La madre es personal eventual en Presidencia del Gobierno, las nóminas aportadas de 2016 dan un bruto de 1.454,51 € y neto de 1.217,76€; y en junio un bruto de 2.945,34 € y un líquido de 2.440,80€. Se certifica flexibilidad laboral, Se aportan como ultima declaraciones de las rentas la del año en esta última figura constan unos rendimientos de trabajo de 10.026,66 € y un neto de 3.700 €. (f. 10863-64).

6º Ambos abonan por mitad el crédito hipotecario de que asciende a 164,23€ cada uno.

Examinadas las actuaciones no se aprecia que se solicite una custodia compartida pensando en el mayor beneficio de los menores, máxime cuando se hace íntimamente unida a que se atribuya por los mismos periodos que la custodia el uso de la vivienda familiar, modalidad la de alternancia de los padres en la misma vivienda, en la que permanecen los hijos, que si bien puede ser en un primer momento de la ruptura una solución amigable temporal, después no ha demostrado sus beneficios para los hijos, ni para los propios progenitores, por el coste que impone a cada uno de los progenitores que les exige otra vivienda personal, y a los menores esos cambios tan frecuentes en el mismo hogar de cada uno de los padres, no les proporciona la necesaria estabilidad afectiva, para su vida cotidiana, en el presente supuesto además los menores no desean esta organización de vida.

En consecuencia el motivo el recurso debe desestimarse.



CUARTO.- Inaplicación de los arts. 142 , 146 , y 147 CC .

El motivo del recurso debe decaer, el padre obligado al pago tiene la misma situación laboral y los mismos ingresos económicos, con las debidas actualizaciones, que tenía al tiempo de la sentencia que se pretende modificar. El único hecho nuevo de la vivienda que venía ocupando, de la que es titular su madre, ahora no la ocupa el padre, sin que se consideren acreditadas las circunstancias, y sin que el padre haya previsto tal situación procurando una nueva vivienda donde estar con sus hijos, extraña que la abuela paterna no siguiera queriendo que el hijo la ocupara, aunque fuera abonando por ello, cuando finalmente no se ha vendido y si se ha alquilado, y ello pese a que en todo el proceso se insistía en que la quería vender pero finalmente se alquila días antes de la vista, en todo caso el padre debía de haber previsto esta situación. Se considera que este hecho por sí solo no puede modificar la pensión de alimentos establecida en sentencia, cuando las condiciones laborales y los ingresos de cada uno de los progenitores, expuestos en el fundamento de derecho Tercero no han tenido ningún cambio. Además, teniendo en cuenta los ingresos del padre netos en la declaración d la renta de 2015, , de 29.799,36 €, y los de la madre, no se aprecia ninguna desproporción en la pensión de alimentos establecida.

En consecuencia procede desestimar el motivo del recurso.



QUINTO. - Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación, no procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , condenar en costas del presente recurso de apelación al apelante, por la especial naturaleza de este procedimiento.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Maximo , contra la Sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 748/16, contra doña Amalia , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida. Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1620 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe