Sentencia CIVIL Nº 689/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1501/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA Nº 689/18
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
Doña CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL.
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En Málaga, a 24 de julio de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado
de apelación, Rollo 1501/17, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 5 de Málaga,
juicio verbal alimentos 1802/16, de una como apelante D. Raúl , representado por el/la procurador
Sr/Sra. Marquez Barra y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Enamorado Navas , frente a D. Rogelio
, representado por el/la procurador Sr./Sra. Mérida Calderón y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra.
Morales Blanca, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido alimentos.

Antecedentes

PRIMERO : Por sentencia de fecha 11 de julio de 2017 dictada en el procedimiento de alimentos 1802/16 del Juzgado de Primera Instancia 5 de Málaga, se desestimó la demanda de petición de alimentos.



SEGUNDO: Con fecha 4 de septiembre de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 3 de octubre de 2017 se presentó oposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 24 de julio de 2018.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero : Delimitación del objeto del recurso.

La petición de alimentos de padre a hijo parte de un previo procedimiento y sentencia de fecha 7 de abril de 2014 en donde se fijaba una pensión de 150 euros mensuales como derecho de alimentos durante un plazo de dos años. Quien hoy vuelve a presentar esa petición es el hijo beneficiario de la misma una vez que ha transcurrido el plazo a contar desde 1 de febrero de 2014. La demanda se presenta en fecha de 13 de diciembre de 2016. Se señala infringido el artículo 142 Cc , estando, conforme se afirma por las partes, el hijo conviviendo con la madre y no con el padre.

Conforme a la STS de 12 de febrero de 2015 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. En esa distinción incide también ( menores y mayores de edad) la STS de 2 de diciembre de 2015 : 'No se niega, por tanto, que por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC ), como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación ( STS 5 de octubre 1993 ). Y, además, en los supuestos previstos en los artículos 142 y siguientes del CC , siendo los hijos mayores de edad, aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los puestos previstos en el párrafo segundo del artículo 93, vivir en casa y carecer de recursos. En el primer caso - menores- los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento'. En el segundo -mayores- los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - artículo 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC .' La sentencia desestima la demanda en base a una serie de circunstancias que hemos de considerar: a) En primer lugar, porque en la sentencia de 7 de abril de 2014 las partes ya fijaron de común acuerdo que la pensión acordada en aquel momento finalizaría el 1 de febrero de 2016, pues se señaló un plazo de dos años para la misma. No ha acreditado el actor que se haya producido una alteración de las circunstancias en el alimentante y el alimentista que concurrían en aquel momento que deba llevar a revisar el acuerdo allí alcanzado y que haga acreedor al actor de la pensión que ahora solicita, debiéndose aplicar, por analogía, la jurisprudencia y doctrina sobre la modificación de las pensiones fijadas en procesos de familia para hijos menores y mayores, esto es que la modificación de circunstancias sea sustancial, imprevisible, involuntaria y con grado de permanencia; ninguna de tales notas se da en el supuesto que nos ocupa.

b) Concurre igualmente la causa de extinción, y aquí de denegación, prevista en el apartado 3º del artículo 152 del Código Civil , pues se estima que el actor puede ejercer un oficio, profesión o industria. En efecto, el actor es un joven de 22 años, sin enfermedad relevante alguna, con un mínimo de formación y, por tanto, en condiciones de poder acceder al mercado laboral, acceso que si en los años pasados pudo estar dificultado por la crisis económica general, en la actualidad no tiene justificación dada la marcha de la economía.c) Finalmente, concurre la causa prevista en el apartado 5º del referido artículo, pues ha de darse como acreditado (documental ramo actora) que el actor ha incurrido en clara negligencia o falta de aplicación en su formación académica, como lo demuestra que con 22 años esté cursando 1º de bachillerato, nivel de estudios que se realiza con 16 años, sin que esté justificado tan clamoroso retraso por motivo convincente alguno.

El recurso se fundamenta esencialmente en que se ha acreditado estar matriculado para la obtención del título de bachillerato para Adultos, por un lado, y en la pensión del padre por otro ( al que se le añade pero sin prueba una cierta cantidad de dinero que podría tener por venta de inmueble). El solicitante tiene 22 años y se fijó por tanto para que en dicho periodo pudiera , dado que no vive con el padre, rehacer su vida laboral considerando las circunstancias que en aquel momento concurrían. Esto fue así aceptado y por lo tanto una vez transcurrido el plazo la nueva petición debería fundamentarse en la situación de necesidad que el propio precepto establece. Lo que se comprueba en autos es que desde que cesó esa obligación hasta que se solicita una nueva han transcurrido diez meses; por otro lado que es precisamente en el año en que termina esa obligación cuando se matricula de primero de bachillerato a los efectos de fundamentar la diligencia a la que se refiere la STS 395/2017 de 22 de Junio de 2017 . Esta última resolución señala dos aspectos importantes a considerar: Por un lado respecto a los criterios interpretativos de los arts. 93.2 y 142 CC y la posibilidad de limitación temporal del derecho alimenticio , tal y como se hizo en el anterior procedimiento, al no configurase la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad con carácter incondicional ( STS 558/2016, de 21 de septiembre , y STS 55/2015 de 12 de febrero ). En relación a ello señala:' La temporalidad de la pensión de alimentos, vinculado con su actitud personal en su aprovechamiento académico, supone un acicate para realizar un esfuerzo inexistente hasta el momento, ante la certeza de la supresión de la pensión a una fecha determinada. Esta temporalidad de la pensión de alimentos en los supuestos de establecerse para hijos mayores o a los que ésta sobreviene en el procedimiento de familia, se encuentra presente dentro del art. 93.2 CC , sobre todo en aquellos supuestos en los que, si bien todavía no existe causa de extinción de los alimentos, se trata de alimentistas en condiciones de obtener a corto plazo, con un esfuerzo que no se está realizando, una ocupación laboral que garantice su propia subsistencia. Si pese a un intento real de incorporación al mercado laboral éste no se consiguiere, el hijo siempre tendría la posibilidad de solicitar alimentos a sus progenitores por causa de efectiva y real necesidad en el procedimiento declarativo correspondiente.' Por lo tanto ya no es solo la situación real sino , y previamente, la prueba sobre el intento real de incorporación que se debería haber acreditado durante el tiempo en que se fijó la anterior temporal y que como hemos visto se reduce a una matriculación para el curso 2016/2017, una vez terminado incluso el periodo que se fijó en sentencia. En segundo lugar, la referida sentencia del alto tribunal aclara que en estos supuestos los alimentos parten de su condicionalidad y extinción por generar la necesidad alimenticia el propio alimentista debido a su propia conducta. ( STS 703/2014, de 19 de enero de 2015 , STS 55/2015, de 12 de febrero , STS 603/2015, de 28 de octubre , y STS 558/2016, de 21 de septiembre .), cuestión esta que justifica la denegación dado que es precisamente esto lo que no se ha probado; o a sensu contrario consideramos que el actor debería haber acreditado que esa situación nueva en la que se encuentra lo es a pesar de los esfuerzos de integración en el mercado laboral que en el presente supuesto ni se han señalado.

Segundo: Segundo: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 11 de julio de 2017 dictada en el procedimiento de alimentos 1802/16 del Juzgado de Primera Instancia 5 de Málaga y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de costas al recurrente en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.