Sentencia CIVIL Nº 689/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 728/2019 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000728/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000678/2018
SENTENCIA Nº 689/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
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En ELCHE, a veintitrés de diciembre de dos mil diecinueve
La Sección de Elche de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de juicio ordinario n. 728/19 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela
de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado, por la parte demandante Socorro ,
Tamara y Aquilino representados por el Procurador D. Jose Luis Vera Saura y asistida por el Letrado D. Manuel
de los Reyes Mira Monje, siendo parte recurrida la demandada ASISTENCIA MEDITERRANEO S.L. representada
por el Procurador Sr. Ginés Juan Vicedo y asistida por el Letrado Sr. Juan Manuel Aliaga Gomis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 2 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva desestima la demanda, con imposición en costas a la parte demandante.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma, que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, señalándose día para la votación y fallo el día 19 de Diciembre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández-Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto del presente recurso de apelación, desestima la demanda interpuesta por la actora, mediante la cual reclamaba la responsabilidad civil, que fundamentaba en el daño moral, con causa en la alegada falta de cumplimiento de la obligación de cuidado hacia la madre de la parte actora, y ello - en relación con el motivo del recurso referido a la incongruencia- con independencia de que el motivo del posterior fallecimiento fuese ajeno a la falta de la práctica de la radiografía y subsiguiente conocimiento del diagnóstico.

En síntesis los hechos consisten en la ausencia de realización de una prueba consistente en Rx de tórax, que el neumólogo había ofrecido la posibilidad de realizar la misma mañana de 14 de junio de 2016, en el centro de especialidades al que la Sra. Dña. Ascension - madre de los demandantes, que falleció 34 días después, por causa no relacionada con estos hechos - acudió junto con la empleada de la residencia Bibiana , al ser derivada por el médico de la residencia donde estaba ingresada Dña. Ascension .

La sentencia no aprecia que proceda condenar a la demanda por daño moral, derivado de incumplimiento contractual, dado que concluye en la ausencia de negligencia en el cuidado que correspondía realizar a la parte demandada.



SEGUNDO.- Esta Sección en sentencia de 18 de septiembre de 2018 , declaró ' la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable 'consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico [...] o espiritual, [...] impotencia, zozobra, ansiedad, angustia', estados de ánimo permanentes o de una cierta intensidad ( STS -Sala 1ª- de 31 de mayo de 2000 ). Sin embargo, también ha afirmado el TS que por daño moral 'no podemos entender una mera situación de malestar o incertidumbre, salvo cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica grave' ( STS -Sala1ª- de 14 marzo de 2007 , STS -Sala 3ª- de 3 de octubre de 2000 ). ... la alegación de un mero malestar derivado de una prestación sanitaria tardía o poco respetuosa con los deberes éticos del profesional sanitario no es, como regla, suficiente para justificar la existencia de un daño indemnizable'.

Igualmente la sentencia de esta Sección de 12 de enero de 2018 , cuyo contenido expresa la de instancia expresó ', el daño moral indemnizable consiste en 'un impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, un estado de impotencia, zozobra (como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre), una situación de ansiedad y angustia (S. 6 julio 1990), de impacto emocional con la incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998)'.

La sentencia de esta Sección de 21 de enero de 2019 , expresó' Por lo tanto la cuantía ... que solicitó por el concepto de daños morales, siendo doctrina consolidada que se hace preciso acreditar su realidad.

En este caso la juzgadora, en virtud de las declaraciones efectuadas por el Dr.- no puede objetivar ni conocer si tiene algún trastorno por lo que no puede considerar si existe una secuela-, concluye en su desestimación habida cuenta de la ausencia de informe psicológico, asimismo de la ausencia de fundamento o acreditación' La sentencia de esta Sección de 23 de mayo de 2019 , resolvió en relación con la prueba de la realidad del daño patrimonial y moral sufrido, que ' Sobre esta cuestión viene declarando la jurisprudencia que 'la reparación indemnizatoria que deriva de la observancia del artículo 1101 del Código Civil viene condicionada a una doble contingencia, como tiene proclamado una constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, que, por ser de general conocimiento, excusa de la cita de las sentencias que la recogen: la probanza de los daños y perjuicios, cuya existencia y prueba es cuestión de hecho, y la atribución de su comisión a un quehacer doloso, negligente o moroso, es decir, a una conducta culposa entendida en sentido amplio ( STS. de 26 de febrero de 2004 ), pues ' no todo incumplimiento causa de la responsabilidad decretada o derivada de culpa o negligencia genera, sin más, indemnización de daños y perjuicios, salvo que se demuestre su realidad' ( STS. de 7 de junio de 2001 ).

A tales efectos, el art. 1101 del Código Civil dispone: 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'. Y el art. 1107: 'Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación'.

Acerca de este último precepto, señala la STS de 11 de septiembre de 2018 que 'distingue entre el deudor de buena fe y el doloso, entendiéndose como deudor de buena fe al que no es doloso. El deudor de buena fe responde de lo que se conoce como daño intrínseco, consecuencia necesaria de todo incumplimiento; mientras que el deudor doloso asume un resarcimiento integral de todos los daños que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación ( sentencias 58/2013, de 25 de febrero ; 492/2013, de 10 de junio ; y 537/2013, de 14 de enero de 2014 ).

(...) Como dijimos en la sentencia 666/2016, de 14 de noviembre , la entidad del resarcimiento de daños y perjuicios alcanza a todo el menoscabo económico sufrido por el perjudicado, consistente en la diferencia que existe entre la situación del patrimonio que sufrió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo.

3.- Al referirse el art. 1107CC a que los daños sean 'consecuencia necesaria', la doctrina y la jurisprudencia distinguen tradicionalmente entre daños directos y daños indirectos en función de si han sido la consecuencia directa o no del incumplimiento.

(...) ' Consecuencia necesaria' no debe interpretarse en el sentido de que los daños procedan ineluctablemente del incumplimiento en abstracto, sino en el sentido de que el incumplimiento concreto los produzca habida cuenta de las circunstancias'.

Pues bien, como se ha indicado anteriormente, la pretensión a la que se conceden posibilidades de éxito, total o parcial, es la de reclamación de reintegro de la cantidad retenida por los vendedores como consecuencia de la resolución del contrato por incumplimiento de la compradora. Y esta acción habría exigido a los vendedores justificar los verdaderos daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento de la compradora, pues doctrina jurisprudencial reiterada impone la carga de la prueba de la realidad y cuantía de los daños a la parte que alega haberlos sufrido, de conformidad con el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La sentencia de esta Sección de 24 de mayo de 2019 , resolvió 'Además, la STS de 19 de noviembre de 2013 señala: 'Por tanto, más allá de que los criterios para valorar cada clase de daños sean distintos, lo esencial de la doctrina expuesta es que dicha valoración es un paso posterior, que precisa de la imprescindible acreditación de la existencia del daño por la parte demandante perjudicada , ya se trate de daño patrimonial por pérdida de oportunidad respecto de una pretensión de contenido económico, ya de daño moral .... La sentencia recurrida, en congruencia con este planteamiento, confirma los razonamientos de la sentencia de primera instancia en el sentido de fundar la desestimación de la demanda en la falta de prueba de un daño real y efectivo que sea posible vincular causalmente con la indiscutida negligencia'.

La sentencia de esta Sección de 5 de julio de 2019 , resolvió ' En este caso consideramos que no consta suficientemente probado el daño moral que se reclama, no constando ningún informe que determine esa situación de especial quebranto y padecimiento susceptible de ser resarcido por el daño moral' En definitiva como afirma la sentencia dictada por esta Sección de 25 de junio de 2019 , el Alto Tribunal ha venido haciendo referencia a conceptos tales como impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, estado de impotencia, zozobra (como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre), situación de ansiedad y angustia o impacto emocional con la incertidumbre consecuente, así como desasosiego, sufrimiento e incertidumbre causados, con los consiguientes sentimientos de impotencia y malestar, sin perjuicio de expresar en relación con la falta concreta de su acreditación que la STS, Sala II 105/2005 de 29 de enero, resolvió ' el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado'.



TERCERO.- De la revisión de la prueba practicada procede alcanzar la misma convicción que la expresada por el juzgador en prueba personal y bajo su inmediación, al estimar de la prueba practicada que la Rx prescrita por el especialista ni era urgente ni preferente - en este sentido tanto la solicitud de radiología simple que consta al folio 42, como la ausencia de propuesta como prueba para su declaración en la vista al neumólogo que prescribió la misma-, siendo la causa del ofrecimiento de la posibilidad de realizar la prueba el mismo día, la comodidad que podría suponer el evitar un nuevo desplazamiento al centro de especialidades.

Sin embargo Dña. Ascension , que mantenía la lucidez para la toma de decisiones - en este sentido tanto la ausencia de acreditación en contrario, la testifical de Dña. Isidora al minuto 8:50, y la testifical de Dña.

Bibiana singularmente a los minutos 15:35, 17 y 18:30-, de común acuerdo con Dña. Bibiana , que a su vez debía atender a su hijo, al objeto de evitar esperas decidieron solicitar nueva cita que fue programada para el día 9 de septiembre.

En relación con la prueba practicada a Marta , también trabajadora de la residencia, e interviniente en la comunicación vía whatsapp, obrante al folio 32- doc 4 demanda-, la misma reconoció su autenticidad en la vista al minuto 24, aclarando el contexto singularmente al minuto 29:15 en que refirió tanto la ausencia de preferencia o urgencia en la realización de la prueba, como la voluntad de la Sra. Ascension de no permanecer dicha mañana, durante más tiempo en el centro de especialidades.

Por lo tanto procede concluir, de conformidad con la sentencia dictada, que de los concretos hechos probados, no se advierte responsabilidad de la parte demandada, tanto por la ausencia de gravedad o urgencia de la Rx, como por la intervención en estado de lucidez de la Sra. Ascension , en la toma de la decisión consistente en que la Rx fuera realizada otro día.

Sin perjuicio de lo anterior, y a mayor abundamiento, la indemnización por daño moral, precisa aún en el supuesto en que se hubiese acreditado responsabilidad atribuible a la demandada, la constancia de prueba objetiva o acreditación del estado de ánimo - salvo que la concurrencia del daño fluya de manera natural y directa del relato de hechos-, y por lo tanto hubiese precisado la prueba de la existencia real del daño en la parte actora, que determinara la estimación de la demanda.



CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 L.E.C, procede hacer expresa condena a la parte apelante en las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Vera Saura, contra la Sentencia del Juzgado de 1º. Instancia nº 2 de Orihuela, de fecha 2 de mayo de 2019, debemos CONFIRMAR la misma, con expresa condena al apelante en las costas causadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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