Sentencia Civil Nº 69/2003, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 2162/2002 de 17 de Febrero de 2003

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00069/2003

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

PONTEVEDRA

Rollo: RECURSO DE APELACION 2162/2002

Asunto: VERBAL CIVIL (Susp. obra nueva) 239/02

Jdo. procedencia: PONTEAREAS 1

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA,

compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados:

DON MANUEL ALMENAR BELENGUER

DON JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO

DOÑA MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA NÚM. 56

En PONTEVEDRA, a diecisiete de Febrero de dos mil tres.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA , los Autos de JUICIO VERBAL 239/2002 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PONTEAREAS, a los que ha correspondido el Rollo 2162/2002 , en los que aparece como parte apelante-demandante DON Bartolomé , y como apelado-demandado CONSTRUCCIONES OS DO COUTO SL., sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Ponteareas, con fecha 8 de julio de 2002, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora Fernández Suárez, en nombre y representación de Bartolomé contra SOCIEDAD LIMITADA CONSTRUCCIONES OS DE COUTO, MANDO ALZAR LA SUSPENSION de la obra ubicada en la finca lindante por el Este con la FINCA000 ", con la expresa condena en costas a la demandante."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por DON Bartolomé , se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 13 de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente recurso por el Apelante D. Bartolomé se pretende la revocación de la sentencia absolutoria dictada en los autos de Juicio Verbal de Suspensión de obra nueva n° 239-02 alegando que la obra no está terminada sino que ha transcurrido el tiempo en tanto se preparó la demanda y que la franja ocupada, que se dice invadido por la demandada es de su propiedad.

El recurso es impugnado por Construcciones Os do Couto S.L. alegando que la sentencia debe mantenerse por ser ajustada la misma a la fase de construcción en que se hallaba la obra, la que no es susceptible de ocasionar más daño así como que el farragoso contenido del recurso es indicativo de por sí de que el terreno que dicen invadido no es tal, y que en caso de cualquier duda debía haberse acudido a la acción de deslinde.

SEGUNDO.- Ejercitándose por los demandados apelantes acción de suspensión de obra nueva que resultó desestimada en la instancia, procede, tener en cuenta, a efectos de resolver sobre su viabilidad, que el proceso regulado en los artículos 250.1.5° LEC, que constituye - al igual que el anterior interdicto de obra nueva - un proceso especial y sumario que tiene por finalidad proteger cautelarmente la propiedad, posesión o cualquier otro derecho real, frente a las perturbaciones derivadas de la realización de nuevas construcciones, entendido tal concepto en un sentido amplio, siempre que se produzca un cambio en el estado presente de las cosas. De modo que, desde el punto de vista subjetivo, para que prospere la acción interdictal, debe ser el actor el que ostente la propiedad, posesión o titularidad del derecho real que resulta pretendidamente afectado por la obra nueva, y es preciso también, que la parte que invoca este derecho, acredite de modo adecuado y convincente la existencia del perjuicio que alega, que no ha de ser hipotético, sino real y debidamente fundamentado dada la gravedad de la medida cautelar que se adopta, con las onerosas consecuencias que puede conllevar para la parte interpelada. Es consecuencia, de su naturaleza y finalidad que para que prospere la acción que se acredite: a) Que el actor se halle en la pacífica posesión de una cosa o le asista un derecho de propiedad o cualquier otro de naturaleza real b) La realización por un tercero de una obra nueva, consistente, en sentido amplío, en una construcción material que ocasione un cambio en el estado actual de la cosa que afecte a ésta sustancialmente c) Que, de algún modo, dicha obra limite, cercene o menoscabe el derecho de propiedad, posesión u otro derecho real del actor interdictal, aunque sólo sea de forma potencial, inminente y probable d) Que ese perjuicio sea demostrado por el accionante, en el sentido de que la obra no esté terminada, de suerte que corresponde a la acción de suspensión de obra nueva impedir, mediante su rápida paralización, el perjuicio que pueda derivarse para el solicitante, de la realización de la obra nueva en trámite de ejecución, puesto que si ya está terminada el mismo resultará inoperante, porque solo alcanza a la suspensión y no a la demolición.

TERCERO.- La primera de las objeciones que la sentencia de instancia señala a la prosperabilidad de la acción de suspensión de obra nueva ejercitada, es que nos hallamos en el supuesto de litis ante una obra ya conclusa. Desde luego de aceptarse así, no sería preciso entrar a examinar la realidad del daño que se dice inferido (ocupación de una porción de terreno del actor), sin perjuicio de que la juzgadora a quo lo haya hecho a mayor abundamiento y que ha sido objeto de recurso. Es sabido que el concepto jurídico de obra terminada no se identifica exactamente con su noción material, física o constructiva. Si el proceso de suspensión de obra nueva no tiene otra finalidad que evitar las molestias o perjuicios que en la propiedad o posesión del actuante puedan provenir de manera inminente o se estén produciendo, como consecuencia de la obra nueva denunciada que se halle en ejecución, es obvio que cuando la construcción de que se trate haya finalizado en aquella parte o estructura que pueda afectar al perjuicio denunciado, la alteración del estado posesorio se muestra como ya consumada y la adopción de la medida cautelar o preventiva carece de toda finalidad y ello aún cuando la obra quede pendiente de la verificación de otros elementos que no influyan en aquella parte principal determinante del daño o perjuicio que trata de excluirse. Pues bien, en el supuesto de litis, la sentencia de instancia viene a afirmar que las obras de construcción del nuevo edificio se hayan terminadas en lo que hace al posible perjuicio invasorio del terreno del actor, lo que es combatido en esta instancia en el sentido de que todavía quedan por elevar las plantas así como que desde que se comenzaron las obras hasta que se presentó la demanda ampliaron su ejecución.

Aunque en la demanda se haga constar que las obras que se llevan a cabo por los demandados consisten en la excavación y cimentación del edificio a construir - lo que justifican a través de un acta notarial de 2 de abril de 2002 donde efectivamente sólo se constata la existencia de un pequeño destierre, transcurren otros dos meses hasta que el perito efectúa su informe, el 4 de junio siguiente -, sin embargo, no se compadece en absoluto con la situación en que se encontraba la obra dos meses y medio después, que es la data a la que hemos de referirnos como dies a quo de la interpelación judicial con la subsiguiente Acta de requerimiento de suspensión, la que deja constancia del estado de la obras a la presentación de la demanda y que obra al folio 72 de las actuaciones: "la obra se encuentra en fase de construcción de estructura de semisótano... muros perimetrales de hormigón terminados y de medianería con el edificio colindandante ya construido. Solera rematada así como la cimentación. Está en fase de montaje del techo del semisótano". Así pues tiene razón la juzgadora a quo cuando afirma que versando la cuestión litigiosa sobre la invasión de un trozo de terreno la continuación de la obra en nada perjudicará al actor puesto que el daño, de existir ya está consumado, y no se agravará por la elevación de sucesivas plantas, cuando la cimentación, el forjado y el techo del sótano ya están terminados, no basta con aseverar que la construcción de nuevas plantas ocasionará nuevos perjuicios aparte de la invasión, sino que deben concretarse éstos, es más de ser así pudo y debió solicitarse como medio de prueba que incumbe al actor ( Art. 217 de la LEC ) el proyecto de construcción del edificio sobre el que sustentar ese potencial daño en vez de dejarlo reducido a una mera posibilidad, sin mínima acreditación. Como correctamente establece la sentencia de instancia ha sido la falta de diligencia de la parte actora la que ha determinado esta situación puesto que desde el momento de la excavación en abril de 2002 ha dejado transcurrir dos meses y medio hasta la presentación de la demanda que permitió que la obra avanzase y el daño estuviera ya causado. El motivo de oposición decae.

CUARTO.- Para que prospere la acción interdictal, debe ser el actor el que ostente la propiedad, posesión o titularidad del derecho real que resulta pretendidamente afectado por la obra nueva, y es preciso también, que la parte que invoca este derecho, acredite de modo adecuado y convincente la existencia del perjuicio que alega, que no ha de ser hipotético, sino real y debidamente fundamentado dada la gravedad de la medida cautelar que se adopta, con las onerosas consecuencias que puede conllevar para la parte interpelada.

Se invoca por el recurrente que es titular de una finca, denominada " FINCA000 " (cuya titularidad en 694 m2 justifica al folio 11 mediante el acompañamiento, no impugnado, del documento particional con sus hermanos en la herencia de sus padres de fecha 21 de junio de 1975) que ha sufrido una invasión por la nueva construcción del demandado con la que linda por el viento Este, toda vez que según el plano parcelario de 1973 el viento Sur de la misma se dibuja un muro de 25,30 metros lineales y que discurre entre las calles perpendiculares que se denominarían DIRECCION000 y DIRECCION001 , con las que colindaría. Justifica también esta situación con el Padrón de Contribuyentes de contribuciones especiales para las obras del Proyecto de reforma interior de la villa, de 8 de noviembre de 1974, en el que se menciona la misma línea de fachada para la FINCA000 " a cargo del padre del hoy actor (f 32). Se acompaña igualmente un informe pericial elaborado por D. Victor Manuel en el que se constata la existencia de invasión si se tiene en cuenta la documentación municipal que cifra en 25,30 metros de fachada la de la finca de litis con las calles citadas y que claramente se aprecia en el croquis que obra al folio 44, se ha tirado parte del muro que servía de fachada a esta finca, según este informe: a) la finca de los demandados ocupa más terreno del escriturado que son 720 m2, en 47 m2 ello sin computar los 65 m2 que quiere invadir al actor; b) que por el órgano municipal se le reconoce a la construcción de los demandados 48,2 metros de fachada lo que implica respetar los metros del actor; c) que en el muro del demandante se ha producido un corte, prueba evidente de la invasión. En el acto del juicio reconoce que el plano parcelario no coincide con la realidad y admite que al ejecutarse las calles pudieron existir desplazamientos.

Frente a esta información el arquitecto técnico municipal, D. Jesús elabora un documento que no fue impugnado en su momento procesal oportuno y cuya autenticidad - en original y con el sello correspondiente - no puede cuestionarse en esta segunda instancia, sino en el de la admisión a trámite ( que no consta reflejada en el acta), quien informa al folio 87 que la alineación existente actualmente, en la zona de la confluencia de las DIRECCION000 y DIRECCION001 de A Cansa no coincide con la que figura en el Plano Parcelario del Proyecto de Reforma Interior de la Villa de 31 de Julio de 1973 redactado por el Ingeniero de Caminos D. Carlos Daniel . En las alineaciones reales la DIRECCION001 se encuentra desplazada hacia la derecha una distancia media de 4. 00 metros y la de la DIRECCION000 se desplaza hacia el interior de la calle a una distancia que varía entre los 4,80 metros de la esquina y los 3,80 metros en zona frente al punto 3 del plano. Es decir, que el replanteo del trazado de las calles no es coincidente con el que figura en el plano parcelario del proyecto, debido a errores en el propio replanteo o bien a modificaciones del mismo en el momento de su ejecución, de este modo la fachada del predio del actor sufriría un acortamiento hasta los 18,80 metros lineales desde el interior de la acera de la DIRECCION001 .

El perito de la demandada emite su dictamen a los folio 91 y ss, de conformidad con la tesis de D. Ernesto , el radio de la curva de la calle está modificado con respecto al plano facilitado por el Ayuntamiento, ello implica que el tramo recto de dicha calle está desplazado aproximadamente tres metros, con respecto al trazado inicial. La finca de la demandada está delimitada por dicha calle, la construcción existente, con una antigüedad de 20 años, y la línea recta definida por la construcción existente y su prolongación hasta el baluarte de cierre del terreno municipal arroja una superficie de 434, 48 m2. Concluye con que el plano facilitado por el Ayuntamiento no es del todo cierto pues se trata de un esquema de calle, realizado para superficiar aproximadamente las expropiaciones para proceder a la realización de las calles. El trazado de la calle en la realidad no se ajusta perfectamente a dicho borrador realizado en el plano catastral, la medición actual de la finca ahora dividida en dos parcelas es de 434, 48 m2 diferencia esta asumible por la mejora de los medios técnicos actuales para superficiar con límites curvos.

A la vista de lo anterior no puede menos que darse la razón al demandado en el sentido de que una prueba tan contradictoria, extensa, técnica y complicada sobre la titularidad y consiguiente posesión del actor, que se refleja claramente en su escrito de apelación, nos lleva a la misma conclusión de la juzgadora de instancia, esto es, que no es suficiente a los efectos del procedimiento que nos ocupa acreditar una posesión perturbada por una obra nueva con la presentación de documentos fiscales o urbanísticos de calles que todavía no se ejecutaron y que no resultan nada más que indiciarios sobre los eventuales derechos de propiedad; en segundo lugar, debemos destacar que no se ha hecho prueba sobre la perturbación en el derecho que alega el demandante ostentar sobre la franja de terreno discutida, habiendo convertido al proceso cautelar y sumario, que nada prejuzga sobre la verdadera titularidad del derecho real, en una suerte de juicio declarativo sobre la propiedad o no del terreno, desatendiendo la prueba de los requisitos del juicio sumario que hemos indicado en el Segundo Fundamento; en tercer lugar, son los propios testigos (cuñada y sobrina del actor) los que también alegan desconoce desde cuando le falta un trozo de muro a la finca del demandante, su perito admite en juicio que elabora el informe sobre aquélla información municipal pero admitiendo la posibilidad de variaciones en la ejecución; y, por último, el conjunto probatorio ha revelado una inseguridad absoluta sobre la posesión del terreno que se reclama por el demandante que no merece la protección interdictal, sin perjuicio de las ulteriores acciones que para fijar la indeterminación en la zona de colindancia puedan dirigirse entre sí las partes.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Bartolomé representado por la Procuradora Dª. Nieves Fernández Suárez contra la sentencia dictada en los Autos de Juicio Verbal de Suspensión de Obra Nueva n° 239/02 del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Ponteareas la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.