Sentencia Civil Nº 69/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 16/2006 de 26 de Junio de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 69/06

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL DE LA HERA OCA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA : J. DE PRIMERA INSTANCIA Nº. DOS DE CÁDIZ.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 16/2006.

AUTOS Nº. 220/2005 DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.

En la Ciudad de Cádiz a veintiséis de junio de dos mil seis .

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en juicio de modificación de medidas de de hijo extramatrimonial de 15 de septiembre de 2005 , seguido en el Juzgado referenciado bajo el número 220/2005 . Interpone el recurso Don Pedro Francisco , representado por el Procurador Don Antonio Gómez Armario y defendido por la Letrada Doña Begoña González Mateos, en la instancia parte demandada, siendo parte apelada Doña Eva , representada por el Procurador Don Francisco Javier Serrano Peña y defendido por el Letrado Don Aquilino López Leal, en la instancia parte demandada y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el día 15 de septiembre de 2005 en el procedimiento del margen, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda formulada por Dª Eva contra D. Pedro Francisco acuerdo privar a D. Pedro Francisco de la patria potestad respecto de su hijo, Jesus Miguel , y en consecuencia no ha lugar a establecer régimen de visita alguno entre padre e hijo, sin perjuicio de la obligación de alimentos que tiene respecto del menor, sin hacer imposición alguna de las costas causadas".

SEGUNDO .- Interpuso recurso de apelación la representación de Don Pedro Francisco , tras haberlo preparado, el que fue admitido a trámite con emplazamiento por veinte días de la apelante, emplazándose por diez días, posteriormente, al apelado y Ministerio Fiscal, oponiéndose al mismo el primero, dictándose Providencia en la que se acordó su remisión a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes por treinta días. Llegados los autos y repartidos, correspondió su conocimiento a esta Sección donde que se ha formado el rollo y turnado de ponencia, Providencia notificada a las partes, quienes se han personado en la alzada. No habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia como tampoco vista, que no se ha estimado necesaria, se ha procedido en el día de la fecha a la deliberación y votación, conforme a Ley. .

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Interesa la parte recurrente, demandada en la instancia, la revocación de la Sentencia recaída para que se dicte otra por la que se deje sin efecto la privación de la patria potestad impuesta al apelante, con el mantenimiento del régimen de visitas a su hijo que venía acordado, a lo que se opuso la apelada, que solicitó la confirmación íntegra de la Sentencia recurrida, no habiéndose pronunciado en Ministerio Fiscal.

Como primer motivo del recurso se invoca infracción de normas procesales, considerándose inadecuado el procedimiento elegido, que debe seguirse, a juicio del apelante, por los trámites del procedimiento ordinario.

Como consta documentado se siguió procedimiento de filiación nº. 290/2002 a instancias de Don Pedro Francisco en el que se resolvió con la atribución de la guarda y custodia del menor, Jesus Miguel , a la madre, imposición de una pensión de alimentos al padre del 20% de sus ingresos mensuales líquidos, así como con el establecimiento de un régimen de visitas del padre al hijo, dos días a la semana - martes y jueves - de 19 a 21 horas en el domicilio del abuelo paterno inicialmente, que hubo de suspenderse, designando luego el Juzgado a la "Asociación Arcaduz" como Punto de Encuentro Familiar. La madre solicitó la adopción de medida cautelar de suspensión del derecho de visitas, que no fue atendido, por Auto de 25 de enero de 2005 del Juzgado del margen.

El padre no ha contribuido económicamente al sustento del hijo, considerando la madre que carece de interés en el menor, por lo que pide se prive a Don Pedro Francisco de la patria potestad que ostentaba frente a su hijo, sin perjuicio de recuperarla en el momento que demostrara que cumplía con las obligaciones inherentes a su paternidad y, caso de no accederse, se modificara el régimen de visitas acordando una semanal, los martes, de 17,30 a 19,30 horas en el Punto de Encuentro "Asociación Arcaduz".

En cuanto al primer motivo de recurso, infracción de normas procesales por inadecuación del procedimiento, estimando que debía haberse seguido el procedimiento ordinario, es cuestión que le fue denegada al recurrente en la instancia por la Juzgadora a quo, sin protesta alguna por la parte. No obstante, apuntamos que no hay ningún impedimento a que pretensiones como la deducida se tramiten como juicio verbal especial del artículo 748.4 de la LEC , en relación con el 753, porque la interpretación que se ha venido siguiendo es amplia, comprensiva de los hijos matrimoniales y no matrimoniales y porque se entiende, por un lado, que los conceptos custodia, visitas y alimentos integran el concepto general de potestad en su descripción en el artículo 154 del Código Civil en cuanto integra " el deber de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral así como representarles y administrarles sus bienes ". Y, por otro lado, por lo que respecta al ejercicio de la patria potestad, también se ha seguido una interpretación flexible para la solución de las controversias enjuiciables a través del artículo 770.6ª de la LEC , acudiéndose a la aplicación analógica de las normas matrimoniales puesto que el artículo 90 del Código Civil regula, específicamente, la posibilidad de ventilar en los procedimientos de nulidad o divorcio esta acción de privación, de la misma manera que, a través de este cauce, pueden enjuiciarse las demandas dirigidas a la rehabilitación de la potestad perdida.

SEGUNDO.- El siguiente motivo del recurso versa en infracción del artículo 170 del Código Civil .

Sabido es la interpretación restrictiva que ha de hacerse del artículo 170 del Código Sustantivo por tratarse de una norma sancionadora, como también que la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil . Nuestro Tribunal Supremo, en su Sentencia de 10 de noviembre de 2005 , estableció que " sea desde la interpretación restrictiva del precepto (SSTS de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras ), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor ( STS de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras ), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( STS de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo"

Al valorar la prueba la Juez de instancia entra, en primer lugar, en la consideración de que el padre nunca ha contribuido a la alimentación del hijo. Esta afirmación es cierta pero también lo es el que, como se desprende del informe de vida laboral, sus trabajos han sido precarios en los cuatro últimos años, los que tiene el menor ( 154 días desde enero de 2001 al 9 de junio de 2005, de los que, solo en 2001 y en 2002 superaron el mes en una ocasión en cada año). El Sr. Pedro Francisco está haciendo ahora un curso de cocinero, careciendo de cualificación profesional, viviendo con su madre a la que ayuda. De los ingresos actuales que refiere de 340 euros mensuales, parte los dedica a gastos de autobús al lugar de trabajo, pensando que cuando el curso termine pueda quedar trabajando en el restaurante en donde se instruye, siendo entonces diferente su situación. La madre del menor nunca le exigió el cumplimiento de la pensión alimenticia, teniendo trabajo todo el año en una gasolinera, por contrato renovable anualmente.

Ello lleva a la conclusión en que, aunque efectivamente no ha cooperado en el sustento de su hijo, también ha tenido dificultades económicas que hacían difícil su cooperación, con el conocimiento de que su hijo estaba atendido.

El segundo argumento que sirve a la Juzgadora para fundamentar su decisión de privarle de la patria potestad es su irregular comportamiento en el ejercicio del derecho de visitas. Consta en el procedimiento las incidencias habidas por el Servicio Punto de Encuentro Familiar "Arcaduz", que la Juez de instancia detalla en el párrafo tercero del Fundamento Jurídico Tercero de su Resolución y que damos por reproducido. Ciertamente el padre ha dejado de acudir los días que se reseñan ( no muchos y los más en febrero de 2005 ), pero también debe resaltarse la posición obstrucionista de la madre y destacar que, cuando en septiembre de 2004 se inició el cumplimiento del régimen de visitas en el Servicio dicho, el padre acudía con regularidad, a veces con un retraso de quince o veinte minutos que servían a la madre, aún coincidiendo con él en dicho Centro, a llevarse al menor.

Entendemos que, a estos efectos, debe contemplarse y tenerse presente el informe que emite la psicóloga adscrita a los Juzgados de Cádiz, Dª Marcelina , con exploraciones del menor y de sus padres. Cabe deducir de él, así como de las demás pruebas practicadas, que la madre, en la actualidad con nueva pareja con la que convive ella y su hijo, pretende apartar por completo al padre del hijo, que fue fruto de una relación corta, de 4 meses, cuando ambos trabajaban en Castellón, volviendo a Cádiz la mujer al quedar embarazada. Así se aprecia por lo mediatizado que el menor se encuentra por los adultos, refiriendo al novio de su madre como su padre. Según los técnicos del Punto de Encuentro, en las visitas que se produjeron, el menor quería ver a su padre, mostrándose contento y cariñoso con él y, cuando su padre no acudía, disgustado.

Es más, actitudes y reproches de la madre al padre, como fundamento de su pretensión, de que el menor le comentaba que dice palabrotas, no se justifican como pretende al constar que, primeramente el niño, y por los comentarios oídos en su entorno, pone de manifiesto a su progenitor, previamente a su respuesta en aquél tono, frases como esta: "El boca ( alias del nombre del compañero de su madre) me ha dicho que te diga que eres un cabrón", frase dicha a presencia de la educadora.

De otro lado, el 24 de febrero de 2005, en la que consta que acude al Servicio oliendo a alcohol y se afirma que en actitud agresiva, el recurrente refiere tener prisa porque tiene una entrevista de trabajo en horas de la visita y, aunque no tenía justificante, no cabe interpretarla tan negativamente como se pretende por cuanto, por un lado, no hay más constancia que se hubiera presentado con ingesta alcohólica; en segundo lugar, porque dar dicha respuesta no puede considerarse agresiva, no justificándose en qué otra cosa se basaba la afirmación y, finalmente, porque es creíble que no tuviera justificación, en ese momento, de la entrevista que decía.

Es cierto que al recurrente le constan diligencias policiales por delitos, todas de robo/hurto de uso de vehículo, más no se justifican que hayan concluído todas por Sentencia firme, informándose que algunas de ellas han sido sobreseídas y otras con condena, tratándose, en todo caso, de delito menor.

Lo que se lleva dicho hace concluir que el incumplimiento de deberes del padre con el hijo no ha sido plenamente voluntario ni total, que deba conducir a la pérdida de la patria potestad sobre su hijo, a quien conviene mantener contactos con su padre porque le resulta gratificante, como se desprende el informe psicológico incorporado.

Ello lleva a que se considere no ser procedente la privación de la patria potestad acordada, sin perjuicio de que se le exija al padre, en cuanto a los alimentos, un mayor control para que los satisfaga en la medida de lo posible, con mayor razón si, como afirma, va a conseguir próximamente un trabajo por sus conocimientos de cocina y, por otro, un mayor rigor y puntualidad en el cumplimiento de su derecho de visitas al hijo, el que, por las dificultades habidas, en aras de que se observe escrupulosamente, se establece los martes de cada semana desde las 17,00 horas a las 19,30 horas, sin perjuicio de su alteración a otro día de la semana por imposibilidad justificada de cumplimiento de cualquiera de los progenitores del menor, en el Punto de Encuentro Familiar "Arcaduz", sin perjuicio de que, para el caso de que el padre cumpla debidamente con las obligaciones que le habían sido impuestas y así se considere en interés del hijo, pueda ser aumentado, excitándose a la madre a que colabore y favorezca los encuentros del padre con el hijo porque redunda en interés del menor.

Por lo expuesto, que proceda la estimación parcial del recurso.

TERCERO.- No ha lugar a hacer especial imposición de las costas de la alzada por aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación promovido por la representación de Don Pedro Francisco contra la Sentencia dictada el 15 de septiembre de 2005 por la Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia nº. Dos de Cádiz , en el procedimiento de modificación de medidas de hijo no matrimonial nº. 220/05, REVOCANDO parcialmente la misma, en el sentido de dejar sin efecto la privación de la patria potestad del apelante respecto de su hijo Jesus Miguel , estableciéndose como régimen de visitas del padre al hijo los martes de cada semana, desde las 17,00 horas a las 19,30,00 horas, en el Servicio Punto de Encuentro Familiar "Arcaduz", sin perjuicio de su alteración a otro día de la semana por imposibilidad justificada de cumplimiento de cualquiera de los progenitores del menor, confirmando los demás pronunciamientos de la instancia y sin hacer especial imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese en legal forma la presente resolución, haciéndole saber a las partes, en materia de recursos, lo prevenido en la Disposición Final Decimosexta de la Ley 1/2000 de 7 de enero .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.