Sentencia Civil Nº 69/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 396/2006 de 13 de Febrero de 2008

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 396 (M-113) 06

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 14/06

JUZGADO Instrucción nº 1 Benidorm (antiguo mixto nº 2)

SENTENCIA Nº 69/08

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a trece de febrero del año dos mil ocho

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario, sobre retroacción de la quiebra con nulidad de contrato de compraventa, seguidos en instancia ante el Juzgado de Instrucción número uno de Benidorm (antiguo mixto 2) con el número 14/06, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, la mercantil "Promoblanca, S.A.", representada ante este Tribunal por el Procurador Don José Antonio Saura Ruiz, y dirigida por el Letrado D. Luis Fernando Alonso Saura; y, como parte apelada, la demandante, la Sindicatura de la Quiebra de "Imova, S.A.", representada ante este Tribunal por el Procurador Dª. Pilar Fuentes Tomás y dirigida por el Letrado D. Javier López Bassets, que ha presentado escrito de oposición frente a ambos recurso de apelación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Instrucción número uno de Benidorm, en los referidos autos tramitados con el núm. 14/06, se dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Debo de estimar y estimo la demanda formulada por el procurador Sr. Fernández Bobadilla en nombre y representación de la Sindicatura de la Quiebra de la mercantil Imova S.A. contra Promoblanca S.A. representado por el Procurador Sr. Roglá Benedito y en consecuencia se declara la nulidad radical por estar celebrados dentro del periodo de retroacción de la quiebra necesaria de Imova S.A. de la escritura notarial de compraventa otorgada el día 11 de agosto de 1988 entre Imova S.A. y Promoblanca S.A. respecto la vivienda NUM000 NUM001 del BLOQUE000 de Benidorm e inscrita como finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad nº 1 de Benidorm y en consecuencia se declaran nulos y cancelados los correspondientes asientos de inscripción de dominio que causaron tales escrituras de compraventa de la finca NUM002 del Registro de la Propiedad nº 1 de Benidorm, debiendo restituir Promoblanca a la masa de la quiebra el valor equivalente de la vivienda al momento de otorgarse escritura de compraventa, según consta en la misma, esto es la cantidad de 39.143,92 euros con los intereses desde el momento de la transmisión. La obligación recíproca de Imova de entrega de las cantidades que recibió por la venta de la vivienda deberán ser reclamadas por Promoblanca en el procedimiento universal de quiebra. Con expresa imposición de las costas procesales a los codemandados Promoblanca S.A.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por las partes arriba referenciadas; y tras tenerlo por preparado , presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentando una apelada el correspondiente escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron con fecha 29 de septiembre de 2006 los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 396/M-113/06 , en el que, tras las incidencias que obra en el Rollo de este Tribunal, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 24 de enero de 2008 , en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovía en su demanda la Sindicatura de la Quiebra de Imova S.A., la retroacción de la quiebra y nulidad de las transmisiones ejecutadas en periodo de sospecha, habidas a favor de Promoblanca S.A. respecto de la finca identificada como la vivienda nº NUM000 NUM001 del BLOQUE000 , inscrita en el Registro de la Propiedad número 1 de Benidorm con el número registral NUM002, que había sido vendida el día 11 de agosto de 1988 por Imova S.A., representada en este acto por Dª: Estefanía, a Promoblanca S.A., representada por D.Manuel Ferry Sánchez.

La Sentencia de instancia estimó las pretensiones frente Promoblanca en el sentido de considerar que la transmisión de la vivienda en cuestión eran nulas, condenando en consecuencia a Promoblanca S.A. a restituir a la masa de la quiebra el valor de las vivienda en el momento de la primera transmisión con los intereses desde la misma fecha, pronunciamientos frente a los que se alza la mercantil demandada.

Pues bien , y fijados los términos del litigio, es necesario, para la mejor comprensión de la decisión de este Tribunal frente al recurso formulado recordar a modo de antecedente fáctico que el litigio trae causa en el hecho de que en fecha 11 de agosto de 1988 la mercantil Imova S.A. , estando representada en el acto por Dª Estefanía, otorga ante el Notario D. José Ramón Rius Mestre, escritura pública de venta a favor de la también mercantil Promoblanca S.A., representada por D. Manuel Ferri Sánchez, de, entre otras viviendas , la finca registrada en el Registro de la Propiedad nº 1 de Benidorm con el nº NUM002, correspondiente al n º NUM000 NUM001 del BLOQUE000 de Benidorm.

SEGUNDO.- El motivo primero de los planteados por el recurrente en apelación, la representación legal de Promoblanca S.A., imputa a la sentencia de Instancia de indebida aplicación del artículo 878-2 del Código de Comercio por no tomar en consideración la interpretación más reciente que de los efectos de la nulidad predicada en el mismo, viene haciendo el Tribunal Supremo, en particular , sobre la excepción a dicho efecto cuando no constan producidos perjuicios a la masa de acreedores.

Pues bien , como saben las partes, este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas oportunidades sobre esta misma cuestión, habiendo de hecho matizado su postura inicial de estricto rigorismo en la declaración de los efectos frente a los actos de transmisión patrimonial habidos en el periodo afectado por la retracción.

En efecto, esta Sala ha tomado en consideración la jurisprudencia que, al menos desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2005, ha supuesto una evolución evolucionado en esta materia con reflejo en Sentencias posteriores como la de 30 de marzo de 2006 , en la que el Tribunal Supremo parece derivar su interpretación rigorista hasta canales que aproximan la retroacción de la quiebra a supuestos más propios de una rescisión contractual siguiendo el camino abierto (así lo dice en expreso la última de las Sentencias referidas) por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, si bien con matizaciones suficientes como para no proponer un giro radical en el entendimiento de los efectos de la retroacción, ya que en dicha resolución, al tiempo que se afirma que "la dificultad técnica...de calificar como nulidad lo que propiamente constituye un supuesto de ineficacia funcional y sobrevenida de un negocio que, en el momento en que se celebró, no adolecía de defecto alguno..." constituye un "...exceso que una tan generalizada y severa sanción (la de nulidad)... al tener por misión los remedios reintegradores asegurar la "par conditio creditorum" y preservar la integridad del patrimonio del quebrado (Sentencias de 17 de marzo de 1.988 y 23 de febrero de 1.990 )...", no duda en reiterar que el criterio literal del artículo 878-2 CCo sigue siendo válido pues procede "...mantener con constancia una interpretación literal del referido precepto..." pero de manera condicionada "...con la exigencia de un perjuicio para la masa activa que justifique la sanción de ineficacia sobrevenida..." , criterio que termina por constituir un valor determinante a la hora de aplicar la sanción contenida en el artículo 878-2 del Código de Comercio .

La Sentencia de 13 de diciembre de 2006 delimita en la misma línea, con claridad, el alcance de la nulidad, afirmando que "...tal nulidad, si se examina a fondo la jurisprudencia , resulta que tampoco afecta por igual a todos los actos, pues vienen excluyéndose aquellos que, por corresponder al giro y tráfico ordinario del quebrado, el buen sentido tiene por válidos (pago de cuotas de la seguridad social, de recibos de suministros, de arrendamientos..., S.S.T.S. de 15 de octubre de 1976, 12 de noviembre de 1977 , 8 de febrero de 1988, etc.). No puede, finalmente , concebirse esta nulidad ni como originaria, pues el acto del quebrado nació correctamente , y no ha podido solicitarse la nulidad hasta la declaración de quiebra y la determinación del período de retroacción (y es por ello una ineficacia sobrevenida), ni cabe tampoco calificarla como «estructural» , pues no proviene de un defecto en origen, sino que se trata de las consecuencias posteriores de un negocio estructuralmente regular.

Así concebida, este tipo de ineficacia no habría de proyectarse sobre actos que no significaran un perjuicio para la masa".

Es por eso que hemos dicho -véase nuestra Sentencia de fecha 5 de julio de 2006 - que en realidad, ni se cuestiona por el Tribunal Supremo la viabilidad de la nulidad, ni la condiciona en función de criterios ajenos a dicha sanción (así califica el efecto), como sería el enriquecimiento injusto o el retraso desleal en el ejercicio de la acción. La restringe en atención a factores directamente vinculados a la naturaleza misma del proceso universal, esto es, a que con los actos de que se trate , se ponga en peligro la par conditio creditorum porque del acto derive un perjuicio para la masa activa. Baste para constatarlo, la doctrina asentada en las últimas resoluciones del Tribunal Supremo ad exemplum, la de 15 de febrero y las de 19 y 28 de marzo de 2007 entre otras.

TERCERO.- Con esta doctrina, el Tribunal Supremo aproxima la legislación derogada a la actual regulación del sistema de reintegración contenido en la Ley 22/2003 Concursal en la que el ejercicio de la acción de reintegración tiene como presupuesto objetivo que el acto haya supuesto un perjuicio para la masa activa, perjuicio que se entiende producido por el hecho de la disminución del patrimonio del deudor entendida como una disminución de la masa patrimonial en sentido económico que, debemos advertir, la presume la Ley Concursal -art 73-1-1º - cuando el acto se produce con relación a personas especialmente relacionadas con el deudor, lo que tiene su fundamento en la presunción de un consilium fraudis.

Trasladada esta situación a la interpretación del artículo 878-2 del Código de Comercio en relación con el caso que nos ocupa, debe ser suficiente como para aplicar la consecuencia sancionadora del artículo 878-2 CCo , no por entender el acto rescindible por fraude de acreedores cuando, como es el caso, la acción del art 1297 CC no se ejercita, (acción que además -art. 1299 CC - estaría caducada), sino porque en la interpretación del precepto mercantil, la sospecha de connivencia en la perfección de un acto dispositivo oneroso , se torna aquí en elemento suficiente a los efectos de la interpretación del precepto mercantil.

Y entendemos que este es el caso, porque las condiciones en tienen lugar las transmisiones, de naturaleza onerosa, primero a favor de la mercantil, Promoblanca S.A., que como hemos dicho en nuestra Sentencia de 9 de enero de 2008, aparece constituida apenas unos meses antes (el 25 de abril de 1988 ) de que la compraventa tuviera lugar a su favor (el 3 de enero de 1989) , y luego de ésta última a favor de terceros en pago de deuda ajena , demuestra una comunidad de intereses de ambas mercantiles más que evidente, producido en el periodo de sospecha.

Y es que tenemos constancia, a partir de los datos obrantes en autos y de los antecedentes judiciales de sobre conocidos por las partes, que los actuantes que comparecen en las operaciones en representación de Imova y Promoblanca, aparecen como intercambiables por pertenecer, al tiempo de las operaciones, a ambas mercantiles, tal y como señalábamos en el relato fáctico del fundamento primero de esta Sentencia, hechos que , en cuanto ponen de relieve una Comunidad de intereses entre los contratantes, entendemos, constituyen elementos más que suficientes como para considerar producido perjuicio para los terceros acreedores que se enfrentan a una pérdida del patrimonio inmobiliario que constituye, sin duda, el valor económico supremo.

Negamos por tanto que no haya perjuicio a la masa de acreedores, que el recurrente funda en el beneficio obtenido por la reducción de deuda con uno de los acreedores y por tanto de la masa pasiva, y en la extinción de la hipoteca, por subrogación de terceros, que gravaba la vivienda , lo que la hacía inalcanzable al resto de acreedores porque, como hemos visto, la compraventa celebrada el día 11 de agosto de 1988, no sólo ponen de relieve la relación íntima entre Imova y Promoblanca, datos que revelan lo que, hemos venido recordando ha dicho el Tribunal Supremo en su Sentencia de 6 de noviembre de 2007 , cuando afirma que la fraudulenta es merecedora de sancionarse con nulidad: "así como la relación subjetiva entre las sociedades y la subsiguiente recíproca intervención en los respectivos órganos de administración, junto con la inferencia que, a partir de tales circunstancias, conduce a la apreciación de una finalidad fraudulenta". En consecuencia, ha de confirmarse la sanción de nulidad de la compraventa celebrada el día 11 de agosto de 1980 respecto de la finca registral número NUM002.

Para concluir este apartado, debemos reiterar nuestro argumento (véase nuestra Sentencia de 15-I-08 ) relativo a la alegación de que no se causaba perjuicio al resto de los acreedores al tratarse de un bien gravado con hipoteca cuyo acreedor gozaba del privilegio de la ejecución separada, pues como dicte la STS de 6 de noviembre de 2007 : "la realización de la garantía en pública subasta es el modo en que generalmente se ha de obtener el mejor precio por los bienes sobre los que recae la prenda, consecuencia natural del principio de libre concurrencia, lo que sin duda beneficia a todos los acreedores concursales".

TERCERO.- El segundo de los motivos de la representación de Promoblanca es que la Sentencia de Instancia incurre en infracción del 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de petición concreta o fijación de bases para su concreción en ejecución.

El motivo se desestima. En efecto , aparte de que la ahora recurrente nunca ha concretado el importe de la suma abonada en concepto de amortización del préstamo hipotecario, una vez declarada la nulidad de los actos dispositivos, el efecto ipso iure que se prevé en el artículo 1.303 del Código civil es el de la recíproca restitución de las prestaciones y así se declara en el Fallo de la Sentencia recurrida. Después, en el momento de liquidar los efectos derivados de la declaración de nulidad de cada uno de los contratos, cada una de las partes justificará la cuantía de las prestaciones satisfechas.

CUARTO.- Plantea el recurrente en tercer lugar lo relativo a la vulneración de la doctrina del enriquecimiento injusto pues considera la recurrente que, de conformidad con los artículos 1.303 y 1.308 del Código civil y según la STS de 13 de diciembre de 2005, la ejecución de la restitución de las prestaciones entre las partes debe ser recíproca y simultánea y el Derecho a la prestación a su favor ha de considerarse crédito contra la masa. De lo contrario, se le estaría condenando a la recurrente al pago dos veces del valor del bien sin recibir nada a cambio.

No puede atenderse esta alegación porque la obligación recíproca a cargo de "Promoblanca , S.A." de la entrega del valor de la finca cuando se perdió (en términos del artículo 1.307 del Código civil ) no puede hacerse efectiva de manera simultánea a la de la entrega del precio recibido con sus intereses a cargo de "Imova, S.A.", habida cuenta de la especial situación, en quiebra, en la que se encuentra esta mercantil, pues lo contrario provocaría la ruptura del principio de la igualdad de trato de los acreedores y así, la STS de 28 de febrero de 2003 señala que: "Si la entidad quebrada percibió en su día la cantidad de "Banco E. , S.A." que posteriormente el Banco demandado ha transferido al mismo, cuya disposición es nula y ha de reintegrarse, no es un problema de enriquecimiento injusto , sino que la puede reclamar pero respetando el principio par conditio creditorum, es decir, quedando esta cantidad integrada dentro de la masa de la quiebra."

Por otro lado, la referencia en el recurso a la vigente Ley Concursal no permite a la recurrente salir airosa toda vez que conforme establece el artículo 73.3 de dicha Ley, si se aprecia mala fe en el acreedor (aquí hemos declarado la actuación fraudulenta de "Promoblanca, S.A."), el Derecho a la prestación que resulte a su favor no tendrá la consideración de crédito contra la masa sino de crédito concursal subordinado.

QUINTO.- En la cuarta alegación del recurso de apelación se denuncia la infracción del principio de la buena fe (artículo 7.1 del Código civil ) pues la desidia o retraso desleal de la Sindicatura al no ejercitar esa acción en un plazo próximo a los quince años debe dar lugar a la extinción de la acción o, en todo caso , a una moderación o corrección en la condena al pago de intereses.

Sin embargo ha de recordarse que sólo cuando el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo , se reconoce la figura del retraso desleal, tornando el Derecho como inadmisible , con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el artículo 7.1 del Código Civil - S.T.S. 19 de diciembre de 2005 - y en el caso, no puede desde luego alcanzarse tal conclusión que contiene en su articulación original un poso doloso incompatible con la seguridad jurídica. Y es que ninguna de las actuaciones que resultan de los autos nos permite constatar que de ellas se desprendiera respecto de la Sindicatura, una conducta distinta a la desplegada con ocasión de la demanda reclamando los Derechos que dimanan del efecto del artículo 878-2 del Código de Comercio pues, como hemos ya adelantado en resoluciones anteriores, el retraso desleal, denominado por la doctrina germánica como «Verwirkung» , en tanto se basa -AT.S. 26 de enero de 1999 - en las normas éticas que deben informar en el ejercicio de un Derecho, no puede aplicarse porque sería imposible salvar la contradicción in natura que implicaría, cuando, como es el caso de autos, la propone la parte a quien se le atribuye una actuación fraudulenta consistente en la adquisición de la finca en perjuicio de la masa de acreedores. Debe a ello añadirse que la acción de nulidad absoluta, que es la que se desprende del artículo 878-2 del Código de Comercio, es imprescriptible y, por tanto , no está sometida a plazo alguno que compagine actos con tiempo propios de la figura alegada -STS 13 de diciembre de 2005 -; y porque, como decíamos en nuestra reciente Sentencia de 10 de enero de 2008, los complejos trámites del proceso de quiebra justifican el retraso en el ejercicio de la acción de nulidad.

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, habiéndose desestimado en su integridad el recurso de apelación no cabe sino hacer expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante de conformidad con el artículo 398 y 394 L.E.C. .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la mercantil "Promoblanca, S.A.", representada ante este Tribunal por el procurador Don José Antonio Saura Ruiz contra la Sentencia dictada por el juzgado de Instrucción número 1 de los de Benidorm (antiguo mixto 2) de fecha 22 de marzo de 2006, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la Resolución recurrida; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a las partes apelantes.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-