Sentencia Civil Nº 69/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 752/2006 de 30 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00069/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACION 752/2006

AUTOS: 743/2005

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MADRID

DEMANDANTE/APELADO: Dª Eva

PROCURADOR: D. JORGE DELEITO GARCÍA

DEMANDADOS/APELANTE: D. Jose María Y Dª Virginia

PROCURADOR: D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 69

Ilmos. Sres. Magistrados:

MARIA JESUS ALIA RAMOS

FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID, a treinta de enero de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 743/2005, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 752/2006, en los que aparece como parte demandante-apelada Dª Eva representada por el Procurador D. JORGE DELEITO GARCÍA, y como demandados-apelantes D. Jose María y Dª Virginia representados por el Procurador D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN, sobre resolución de contrato, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2006 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. JORGE DELEITO GARCÍA en nombre y representación de Dña. Eva debo declarar y declaro rescindido el contrato de promesa de compraventa de 29 de noviembre de 2004 por incumplimiento de los demandados y asimismo que debo condenar y condeno a los demandados Dña. Virginia y a D. Jose María a abonar a la actora la suma de 300.500 euros (trescientos mil quinientos euros) con el interés legal de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda, y con imposición a los demandados de las costas causadas."

Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jose María y Dª Virginia se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimaron oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 23 de enero de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso demanda en la que la actora indicaba, en esencia, que estando interesada en la adquisición de la oficina de farmacia y local donde ésta se encuentra ubicada, y habiendo contactado con los demandados, el 29 de noviembre del año 2004, indicaba la actora, se suscribió documento de promesa de compraventa, entregándose 150.250 ? en concepto de arras penitenciales, no habiéndose celebrado el contrato de compraventa por causas exclusivamente imputables a los demandados, por lo cual solicitaba la actora se declarase rescindido el contrato de promesa de compraventa con arras penitenciales y se condenase a los demandados a abonar a la actora el duplo de las arras entregadas, y subsidiariamente se declarase la nulidad del contrato y se condenase a los demandados a restituir los 150.250 ? recibidos.

La sentencia que se recurre estimó la demanda, condenando a los demandados a abonar a la actora 300.500 euros.

SEGUNDO.- Se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en lo que puedan quedar contradichos por la presente resolución.

TERCERO.- Alega el recurrente que la sentencia recurrida da por probado que existe un acuerdo verbal, coetáneo a la firma del documento de 29 de noviembre de 2004, relativo al desglose de la parte del precio correspondiente a oficina de farmacia y la correspondiente al local, hecho que se da por acreditado exclusivamente sobre la base de la declaración de la testifical de la abogada doña Teresa Fernández, cuyo testimonio no ha sido valorado, entiende el apelante, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que no se han tenido en cuenta las circunstancias que concurrían en dicha testigo, señalando que ésta fue contratada por la actora, que la actora se hizo cargo de sus honorarios y que la letrada cometió el error profesional de no advertir a su cliente de que era necesario llegar a un acuerdo y hacer constar el desglose del precio global estipulado, siendo los vendedores legos en derecho, por lo que confiaron en la corrección del documento que reflejaba con exactitud lo acordado y nada más que lo acordado y que el pleito se ha producido por esa incompetencia profesional de la testigo.

Tal alegación debe ser desestimada, ya que la referida testigo, con independencia su condición de letrada, actuó en el presente supuesto como intermediaria en una operación inmobiliaria, y no como letrada de una de la actora ni de los demandados, y así si bien es cierto que se pactó que sería la actora la que abonase sus honorarios, no por ello debe entenderse invalidado dicho testimonio, ya que obviamente el intermediario ha de percibir sus honorarios de alguna de las partes que intervienen, pero no por tal motivo el mediador no podrá testificar, o carecerá su testimonio de valor probatorio, tratándose lo dicho de un dato a valorar con arreglo al artículo 376 LEC . Es más, doña Virginia , al referirse al Estudio Jurídico al que pertenece dicha letrada, indica que se trata de una de las gestorías más importantes de Madrid en todo lo relacionado con el mundo farmacéutico, entendiendo que tal sería el motivo por el que la actora acudió a dicho Estudió con el fin de encontrar una oficina de farmacia, señalando que ciertamente dicha asesoría gestiona a la referida codemandada los asuntos de la farmacia objeto de autos, tales como declaraciones tributarias, seguros sociales, etc., tal y como hace con otros cientos de oficinas de farmacia (folio 176), por lo cual no puede entenderse que la referida testigo sea persona vinculada con la actora en términos tales invaliden su testimonio, por el contrario, únicamente consta, por haberlo así reconocido la referida codemandada, el vínculo que preexistía con respecto a la oficina de farmacia objeto de los presentes autos, cuya documentación administrativa era gestionada por el Estudio Jurídico al que pertenecía la testigo.

Con respecto a las alegaciones del recurrente en el sentido de que se recogió en el documento lo que se había establecido y no otra cosa, y que ha sido la negligencia de la testigo la que ha ocasionado el pleito, el afirmar que en el documento se recogió lo pactado y nada más que lo pactado, supone negar la veracidad de la testigo simplemente afirmando lo contrario de lo que la testigo mantiene, lo cual obviamente no es un hecho que prive de veracidad a un testimonio, es decir el testimonio puede ser o no acorde a la versión dada por una de las partes, pero el hecho de que sea o no acorde con la versión dada por una de las partes, no es un dato que no priva de veracidad al testimonio.

Con respecto al hecho de que ha sido la actuación de la testigo la que ha motivado el litigio, cabe decir que si realmente el documento de 29 de noviembre, tal y como sostiene recurrente, se ha limitado a recoger lo pactado y nada más que lo pactado, no se entiende cómo es la actuación de la testigo la que origina un litigio, si es que se limitó a documentar aquello que se había pactado por las partes. Aun partiendo del hecho de que su conducta hubiese podido ocasionar el litigio, (si bien, como se indica en la sentencia recurrida y se indicará igualmente a lo largo de esta sentencia, lo que se deduce de lo actuado es que lo que ocasionó el litigio fue la oposición de los demandados a dar cumplimiento a lo pactado), en tal hipótesis, que se acepta efectos meramente dialécticos, lo indicado podría tener repercusión en cuanto a las relaciones entre la apelante y la testigo, pero no tendría porqué significar que ésta faltase a la verdad en su testimonio.

CUARTO.- El recurrente indica que la testigo fue advertida por la actora de exigirle responsabilidades por la redacción del documento litigioso, lo cual entiende el recurrente que operó en el ánimo de la testigo con suficiente "vis compulsiva" como para subordinar la verdad a una falsedad que pudiera eludir su responsabilidad.

Tal hecho, no tiene porqué privar de veracidad al testimonio de la testigo, ya que debe tenerse en cuenta que la actora reprochaba a la testigo el no haber hecho diferenciación del precio correspondiente al local y a la oficina de farmacia (folios 114 y 115), habiendo indicado la testigo que existió acuerdo entre las partes con respecto al precio que había de asignarse al local y a la oficina de farmacia, si bien no se hizo constar en el documento de 29 de noviembre, siendo así que si la referida misiva a la que alude el recurrente hubiese empujado a la testigo a efectuar declaraciones que nada tuviesen que ver con la verdad, sino con el deseo de eludir sus responsabilidades, parece lógico que por la testigo se hubiese negado la existencia de un pacto con respecto al desglose de cantidades, ya que de no haber existido tal pacto previo al documento de 29 de noviembre, ésta eludiría su responsabilidad simplemente señalando que las partes no llegaron a un acuerdo en dicho sentido y que por tal motivo no se recogió en el documento referido.

Por todo lo indicado, esta Sala no aprecia la existencia de motivo alguno para disentir de la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia, esto es dar credibilidad a lo manifestado por la testigo cuyo testimonio ha sido analizado, ya que no se aprecian motivos que lleve a dudar de la veracidad de dicho testimonio, por lo cual el motivo de apelación debe ser desestimado.

QUINTO.- Aparte de lo indicado con respecto a la testifical de doña Teresa Fernández en los anteriores fundamentos, debe señalarse que a tenor de lo actuado en la instancia, se desprende la existencia de un conjunto de hechos que llevan a concluir que el contrato de compraventa proyectado en el documento de 29 de noviembre de 2004 no se llevó a efecto por causas exclusivamente imputables a la voluntad de los demandados, siendo así que incluso aunque se prescinda del testimonio de la referida testigo, señora Fernández, se sigue llegando a la conclusión de la procedencia de estimar la pretensión del actora de obtener la restitución doblada de las arras, toda vez que obedece a la voluntad de los demandados la no celebración del contrato de compraventa de la oficina de farmacia.

Efectivamente, señaló el testigo Sr. Raúl que el día 10 de febrero, fecha de la primera cita en la notaría, la hoy actora le indicó que modificase el talón bancario que llevaba preparado, al objeto de que se adecuasen a las cuantías que los vendedores indicaban (1:02: 50, aproximadamente, de la grabación del juicio), señalando posteriormente el referido testigo que surgieron problemas para la firma del contrato debido a que se quería escriturar por precios distintos a los pactados inicialmente, si bien al final la actora le indicó que aceptaba los precios señalados por los vendedores y le requirió para que emitiese cheques diferentes que se acomodasen a las indicaciones de los vendedores (1:04:30, aproximadamente, de la grabación del juicio), testimonio de cuya veracidad no existe motivo para dudar, y que revela que la hoy actora, ya el día 10 de febrero, se encontraba dispuesta a acceder frente a lo que suponía el principal escollo para la suscripción de la escritura pública, como era la cuantificación de las cantidades que se querían asignar al local y al negocio de farmacia respectivamente. Es más, el mismo día la actora manifiesta ante el propio notario que está dispuesta a acoger el desglose de cantidades propuesto por los hoy demandados (folios 122 y 123).

Igualmente consta que la hoy actora, al día siguiente, es decir el 11 de febrero, dirige telegrama a los hoy demandados, citándoles el 14 de febrero al efecto de firmar la escritura con los precios por ellos indicados, si bien reiterando la necesidad de que únicamente existiesen dos empleados en la oficina de farmacia (folio 128), telegrama que incide en el hecho de que la hoy actora estaba dispuesta a atenerse a las indicaciones de los demandados con respecto al desglose de precios ya referido, reafirmando así lo indicado por el testigo reseñado. Por su parte, el testigo citado indica que fue requerido por la actora para que compareciese la notaría el día 14 de febrero, si bien ésta le llamó indicando que no hacía falta que compareciese, ya que los vendedores no habían querido firmar nuevamente (1:05:00, aproximadamente, de la grabación del juicio). El referido día los hoy demandados consta que comparecieron efectivamente en la notaría (folio 271 y siguientes), realizando manifestaciones ante el señor notario, pero del acta otorgada dicho día, 14 de febrero, no se desprende que los comparecientes, es decir los hoy demandados, hubiesen tratado tan siquiera de suscribir la escritura pública de compraventa de la oficina de farmacia ese día 14 de Febrero, ya que se limitan a hacer referencia a que el día 10 de febrero del año 2005 no se pudo llegar a un acuerdo, y que ante esa falta de acuerdo en dicho día se ofreció a la letrada de la compradora la posibilidad de dejar sin efecto el contrato de arras con devolución de la señal entregada, a lo que se negó la misma, y que con el fin de que conociese las circunstancias ocurridas dicho día 10 de febrero, le requerían al notario para que comunicase a la hoy actora, tanto el acta levantada instancia de los demandados el día 10 de febrero, como el acta que se levantaba en ese mismo momento, y dejase constancia del ofrecimiento realizado a la señora letrada, entregando en aquel acto dos cheques nominativos en favor de la hoy actora por un importe total de 150.250 ?, los cuales dejaban a su disposición hasta el 28 de febrero , incluido, al objeto de que procediese a retirarlos, por lo cual, de dicho acta se desprende que los actores comparecen ante el señor notario el 14 de febrero, al objeto de hacer depósito de los cheques por valor de las arras recibidas, si bien aduciendo como motivo de tal depósito, no el hecho de haber intentado infructuosamente celebrar el contrato en dicho día, sino en el hecho de que habiendo intentado celebrar el contrato el día 10 de febrero, éste no pudo llevarse a efecto por discrepancias en cuanto al desglose de cantidades, por lo cual, pese al ofrecimiento realizado mediante telegrama por parte de la actora de escriturar con arreglo a los precios por ellos proyectados, se desprende del referido acta de 14 de febrero otorgada por los hoy demandados, que éstos ni tan siquiera intentaron la celebración del contrato dicho día, limitándose a comparecer ante el notario al objeto de hacer entrega de los referidos talones, dando ya por resuelto el convenio suscrito el día 29 de noviembre del año 2004, sin tratar de otorgar escritura pública con arreglo a sus propios deseos, tal y como les ofrecía la hoy actora.

Si a lo indicado se une que, tal y como se verá a posteriormente en esta sentencia, la hipoteca no fue cancelada registralmente hasta el día 28 de febrero de 2005 (folios 229 y siguientes) y que no consta que se comunicase a la hoy actora que se había procedido al despido de la empleada doña María Luisa , tales hechos, unidos a los anteriormente referidos y apreciados en su conjunto, y con independencia de la testifical de la señora Fernández, y aun cuando se prescinda de ella, llevan a concluir igualmente que fue la voluntad de los demandados la que impidió la celebración del contrato de compraventa de la oficina de farmacia proyectado.

SEXTO.- Alega el recurrente que en el fundamento tercero de la sentencia se indica que de los tres incumplimientos pretendidos por la actora, que se refieren a la no cancelación de la carga real, existencia de un empleado más de lo pactado y exigencia del desglose del precio, resultan acreditados los dos primeros hechos mencionados, con lo cual entiende el recurrente que la sentencia indica que no queda probado el tercer incumplimiento relativo al desglose del precio, por lo cual la sentencia recurrida entra en contradicción con lo declarado en el fundamento segundo, respecto a la existencia de un compromiso verbal anterior a la firma del documento, que desglosaba de la suma total establecida por las partes, el precio del local en 190.000 ?.

El fundamento tercero de la sentencia no cae en la contradicción a la que alude el recurrente, ya que la simple lectura del fundamento tercero pone de relieve cómo la juzgadora de instancia fija los incumplimientos que la actora imputa a la demandada señalando como tales: "la no cancelación de la carga que afectaba al local, la existencia de un empleado más de lo pactado y por la exigencia del desglose del precio del local en que el que (sic) estaba instalada la oficina y de esta misma distinto al pactado" (folio 496), y analizada por la juzgadora de instancia la documentación aportada, da por acreditados los incumplimientos con respecto a la no cancelación de la carga que afectaba al local y la existencia de un empleado más de lo pactado, es decir los dos primeros de los enumerados al inicio del fundamento, indicando en el último párrafo del fundamento tercero que "el tercer incumplimiento, también de entidad por las importantes repercusiones fiscales -y, por tanto, económicas- es el relativo al desglose del precio, al que ya nos hemos referido" (folio 496), siendo obvio que a través de este apartado del propio fundamento tercero al que alude el recurrente, se hace referencia a que también queda acreditado el incumplimiento relativo al desglose del precio, señalando que a tal incumplimiento ya se aludió anteriormente, siendo claro igualmente que al aludir al fundamento anterior se refiere al fundamento segundo.

No existe por tanto incongruencia alguna ni contradicción en la sentencia, ni infracción del artículo 218 LEC , por lo cual tal motivo del recurso debe ser igualmente desestimado.

SÉPTIMO.- Alega el recurrente con respecto a la cancelación registral de la hipoteca, que no es cierto que los trámites para la cancelación en el Registro se iniciasen el 8 de febrero del año 2005, como indica la sentencia, ya que esta fecha no fue la de iniciación de los trámites, sino la de su culminación, ya que ha quedado probado con la escritura de cancelación que la entidad otorgante del crédito hipotecario había sido disuelta, que sus créditos fueron asumidos por el Banco Hipotecario y que éste se integró en la Corporación bancaria, pasando a denominarse Argentaria Caja Postal y Banco Hipotecario, entidad absorbida por el Banco Bilbao Vizcaya, denominándose Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, teniendo la demandada necesariamente que emplear mucho tiempo hasta ser informada de que este último banco era el que debía otorgarle la escritura de cancelación.

Debe tenerse en cuenta que es el 29 de noviembre del año 2004 cuando se concierta el contrato objeto de autos, a cuya calificación se aludirá posteriormente, pero en todo caso a partir de dicha fecha pudieron y debieron los demandados realizar las gestiones oportunas para cumplir los compromisos contraídos en dicho documento, entre los cuales se encontraba obviamente la cancelación de la hipoteca que pesaba sobre el inmueble (folio 46, cláusula 8ª ), y desde luego resulta un tiempo excesivo el que transcurre desde dicha fecha hasta el 8 de febrero del año 2005 para averiguar que el acreedor hipotecario había quedado absorbido por la entidad Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria, es más, ambos demandados reconocieron en el acto de juicio que no realizaron gestiones en tal sentido de forma inmediata puesto que creían que no sólo el préstamo garantizado con hipoteca se encontraba amortizado, sino que además había sido cancelado registralmente (4:20 y 23:20, aproximadamente en ambos casos, de la grabación del juicio), por lo cual los propios demandados vinieron a reconocer que no fue exclusivamente el cambio en la entidad titular de la hipoteca lo que determinó el que no se cumplimentarse los trámites hasta el día 8 de febrero del año 2005, siendo así que en tal fecha se cursa la solicitud de cancelación de la hipoteca, cuando se había acordado elevar a escritura pública el contrato y pagar la parte restante del precio, el día 15 de febrero del año 2005 como fecha máxima (folio 46). Prueba de que la actuación de los demandados en orden a la cancelación de la hipoteca impedía el cumplimiento en plazo, es que la escritura de cancelación se otorga el 28 de febrero del año 2005 (folio 229).

OCTAVO.- Con respecto al despido de la empleada, indica la recurrente que es patente que la única intención común de las partes era que la empleada doña María Luisa , se diera de baja y no pasara a la nómina de la actora, como así se hizo por la demandada.

Si bien se aportó con la contestación a la demanda efectuada por doña Virginia comunicación del despido fechado el 9 de febrero del año 2005 (folio 225), habiendo indicado la citada empleada en el acto de juicio que efectivamente se le indicó que en caso de venta de la farmacia tendría que ser despedida (1:09:00, aproximadamente, de la grabación del juicio), sin embargo no consta que se hubiese comunicado a la actora, ni el hecho de que el 10 de enero del año 2005 se hubiese acordado que la referida trabajadora pasase a prestar servicios en jornada completa (folio 226), lo cual, como indica la sentencia recurrida constituía un importante hecho con relación al contrato objeto de autos, y además tampoco consta que el despido fuese comunicado a la actora el día 10 de febrero del año 2005, fecha en la que por primera vez se citaron las partes para la elevación a escritura pública del contrato, y no sólo no consta probado que ésta no conociese en tal momento el despido que se indica por los demandados se efectuó el día anterior, es decir el 9 de febrero, sino que incluso la actora en su telegrama de 11 de febrero del año 2005, por virtud del cual cita a los hoy demandados nuevamente para otorgar escritura pública el 14 de febrero del año 2005, expresamente indica que está dispuesta a firmar escritura con los precios por ellos indicados y añade "si cumplen estipulación octava subrogación sólo en dos empleados según estipulación primera a) como les dije el día 10 de febrero 2005 en notaría" (folio 128), por lo cual, aparte de no constar que se le hubiese comunicado el cumplimiento de tan importante cláusula contractual, por el contrario, el referido telegrama lleva a considerar que efectivamente no le fue comunicado tal hecho, pues de lo contrario carecería de sentido el que ésta hiciese alusión al cumplimiento de tal cláusula contractual si ya tuviese garantía de que había sido debidamente cumplimentada.

NOVENO.- El recurrente alega que se calificó el documento de 29 de noviembre del año 2004 como promesa de compraventa, lo cual considera el recurrente de todo punto inadecuado.

Hay que tener en cuenta que si bien actualmente ambos demandados actúan unidos bajo una misma representación y dirección letrada, éstos actuaron en la primera instancia con representación y direcciones letradas diferentes, siendo así que doña Virginia , en su contestación a la demanda expresamente coincidió con la actora en calificar el contrato como promesa de compraventa (folio 178 y 179). Por ello, supone una clara contradicción con respecto a la posición mantenida por dicha codemandada en la instancia el negar actualmente la condición de promesa de compraventa al contrato, debiéndose tener en cuenta que el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impide modificar los términos en que fue trabado del debate en la instancia al objeto de formular el recurso de apelación, ya que indica que el recurso de apelación se ventilará con arreglo a los fundamentos de hecho y derecho formulados ante el tribunal de primera instancia. No obstante, el obstáculo procesal que podría suponer la clara contradicción entre la posición mantenida por la referida codemandada en la primera instancia y actualmente en esta alzada, queda solventado, no por el simple hecho de que ésta haya decidido otorgar su defensa a otro letrado, tal y como indica el recurso, sino por el hecho de que los demandados han sido condenados solidariamente, de tal manera que cualquiera de ellos puede esgrimir los argumentos que estime oportunos en defensa de sus intereses, siendo así que la estimación del argumento de cualesquiera de ellos determina el éxito del recurso, trasmitiéndose el resultado del mismo a todos los obligados solidariamente (STS 26-06-1990, 18-04-2002 y 29-12-2000 , entre otras), por lo cual también podrá cualquiera de los obligados solidariamente renunciar, o por mejor decirlo desdecirse, de lo alegado en la primera instancia para acogerse argumentos vertidos por el otro codemandado.

DÉCIMO.- Solventado el escollo procesal que podría suponer la franca contradicción en la que incurre la referida codemandada, procede da respuesta a la alegación que efectúa el recurrente en el sentido de que al haberse omitido pronunciamiento en la sentencia con respecto a si existía un cuasicontrato, existe incongruencia omisiva.

A tal respecto cabe señalar, en primer término, que la incongruencia omisiva, de existir, nunca determinará la estimación o desestimación de las pretensiones de fondo de ninguna de las partes, ya que se trata de una infracción procesal, que cabrá discutir si lo que produce es que se colme la laguna padecida por la sentencia de instancia -que es el criterio que sigue esta Sala con arreglo a una interpretación conjunta de los artículos 465. 2 y 3, párrafo 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , salvo que se trate de un supuesto de absoluta omisión de toda fundamentación por parte de la sentencia recurrida-, o bien cabrá plantearse si la incongruencia omisiva genera nulidad de lo actuado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ahora bien, dado que el recurrente se limita a solicitar en el recurso que se condene a la actora a recibir la cantidad que entregó a los demandados sin incremento alguno (folio 544), es obvio que no ha instado la nulidad de lo actuado, por lo cual esta posibilidad ni tan siquiera cabe plantearla en el presente supuesto, ya que en la actual redacción del artículo 240. 2, párrafo 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es preciso haber solicitado expresamente la nulidad para que quepa siquiera plantearse el acordarla.

Por otro lado, no existe la incongruencia pretendida por el apelante, dado que como señala el Tribunal Constitucional al efecto, en sentencia de 10-07-2000 :

"el Tribunal Constitucional ha ido señalando unas pautas generales para determinar en cada caso si la posible falta de respuesta se traduce en una incongruencia vulneradora del art. 24.1 CE . Así, se ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones, no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto a las alegaciones concretas no sustanciales [ya que] no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión principal y resuelve el tema planteado" (STC 29/1987, de 6 de marzo, FJ 3 ), pues "sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica y global a la cuestión planteada, entraña una vulneración de la tutela judicial efectiva" (STC 8/1989, de 23 de enero, FJ 3 ). E incluso, este Tribunal Constitucional ha ido más allá, al afirmar que el silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la Sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible (SSTC 68/1988 , de 30 de marzo, FJ 3; 95/1990, de 23 de mayo, FJ 2; 91/1995, de 19 de junio, FJ 4; 85/1996, de 21 de mayo, FJ 3)."

Y así en el presente supuesto, resulta obvio que cuando la juzgadora de instancia se decanta por considerar que nos encontramos ante una promesa de compraventa, desestima de forma implícita pero clara la consideración del recurrente en el sentido de que nos hallamos ante un cuasicontrato, por lo cual no existe incongruencia omisiva alguna.

En todo caso, cabe señalar con respecto a la alegación del recurrente en el sentido de que nos encontramos ante un cuasicontrato, que esta Sala no considera acorde a derecho el conceptuar el negocio jurídico objeto de autos como un cuasicontrato, ya que lo que caracteriza a los cuasicontratos es que se trata de obligaciones que surgen sin convenio, tal y como resulta de la denominación del título XVI del Libro IV del Cc que se titula "de las obligaciones que se contraen sin convenio", siendo lo característico de los cuasicontratos, el que se trata de hechos -no convenios- de los que resultan obligaciones para el autor del hecho, y a veces una obligación recíproca entre los interesados, tal y como establece el artículo 1887 del Código Civil al definir los cuasicontratos, pero existiendo, como es el supuesto de autos, un convenio entre las partes suscrito por ellas no cabe hablar, entiende esta Sala, de cuasicontrato.

Debe tenerse en cuenta a estos efectos que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio del año 1945 indicó al efecto:

"aunque un imperativo legal obliguen nuestro Derecho a admitir la figura jurídica del cuasi contrato, abandonada casi por la ciencia jurídica actual...criterios de acertada hermenéutica y más aún los de buena política jurídica no toleran que se de una extensión desmesurada a tal noción que conduzca a la consecuencia absurda de que todos los actos voluntarios ilícitos no constitutivos de una convención, puedan llegar a ser considerados como productores de vínculos de obligación, sino que los hechos han de guardar analogías, más o menos próximas, con determinadas obligaciones contractuales"

Por otro lado, es cuestión que caracteriza a los cuasicontratos, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el enriquecimiento ilícito que late en todo cuasicontrato, habiendo señalado a tal efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1996 que:

"el enriquecimiento ilícito late en la entraña de todo cuasicontrato" (en igual sentido sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1945 ).

Así resulta inviable encuadrar el convenio analizado dentro de alguna de las categorías de cuasicontratos que regula el Código Civil, ya que bajo tal rúbrica del Código considera como tales la gestión de negocios ajenos y el cobro de lo indebido, instituciones jurídicas absolutamente alejadas y ajenas a la cuestión objeto de autos y que presentan caracteres absolutamente dispares con respecto al convenio jurídico suscrito por las partes de este proceso, sin que quepa atribuirle al contrato objeto de autos la condición de cuasicontrato, ya que cabe conceptuarlo, tal y como se verá, de precontrato, pero tratándose en todo caso de una convención jurídica que carece de las características propias de los cuasicontratos definidos en el artículo 1887 del Código Civil .

Por lo demás, si tal y como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para que exista cuasicontrato ha de existir algún enriquecimiento ilícito, ni se alega ni consta el enriquecimiento ilícito que existiese a la hora de suscribir el contrato objeto de autos (precontrato, para ser más precisos), ya que el traspaso patrimonial que se produjo lo fue a consecuencia de dicho contrato, por lo cual no puede hablarse de enriquecimiento ilícito en el presente supuesto ni, por tanto, de cuasicontrato.

UNDÉCIMO.- Esta Sala considera que el negocio jurídico que resulta recogido en el documento 3 que se acompaña a la demanda constituye una promesa de compraventa del artículo 1451 del Cc , es decir un precontrato (ver STS 11-6-1998 y 3-06-1994 ), ya que ha indicado la STS DE 28-11-94 que:

"La esencia negocial de la promesa bilateral de compra y venta (a que se refiere el artículo 1451 Cc ) radica en diferir para un momento posterior la perfección y entrada en vigor del contrato proyectado, quedando mientras tanto solamente ligadas las partes por el peculiar vínculo que produce el precontrato" (en similar sentido STS 3-6-94 Y 25-6-93 , entre otras).

Por su parte, el precontrato ha sido definido en la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de noviembre del año 2005 , que recoge la doctrina jurisprudencial elaborado al efecto, de la siguiente manera:

"Como ya señaló la sentencia de esta Sala de 24 de julio de 1998 "la esencia del llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o "pactum de contrahendo" es la de constituir un contrato por virtud del cual las partes se obligan a celebrar posteriormente un nuevo contrato (el llamado contrato definitivo) que, de momento, no quieren o no pueden celebrar, por lo que la expresada figura contractual del llamado precontrato, dicho con frase gráfica, consiste en un "quedar obligado a obligarse"" (en igual sentido, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005, y 23 de diciembre de 1995 ).

Y así acontece en el supuesto de autos, ya que en el momento de suscribir dicho documento debía obtenerse la correspondiente autorización administrativa de la compraventa (folio 46), igualmente debía procederse a extinguir la relación laboral de doña María Luisa (folio 43, apartado "situación laboral" en relación con la estimulación primera apartado a) y debía cancelarse registralmente la hipoteca (folio 46, estipulación octava) e igualmente resulta de lo actuado, y especialmente de la testifical prestada por el Sr. don Raúl , director de la entidad bancaria que estaba dispuesta a financiar a la actora para que efectuarse la compra proyectada de la oficina de farmacia, el hecho de que la actora hubo de realizar las gestiones correspondientes para poder obtener el crédito mediante el cual hacer pago del precio pactado. Por todo ello resulta claro que las partes en el momento de suscribir el documento de 29 de noviembre de 2004 que se aporta como documento 3 de la demanda, no podían ultimar en ese momento todas y cada una de las actuaciones precisas para poder perfeccionar el contrato de compraventa de la oficina de farmacia, por lo cual cabe calificar dicho documento en atención a la doctrina del Tribunal Supremo que queda reseñada como un precontrato.

DUODÉCIMO.- Ahora bien, cabe añadir que, con independencia de la calificación que se otorgue al convenio suscrito por las partes, es determinante el hecho de que éste establece la existencia de arras de carácter penitencial que obliguen a los demandados al pago duplicado de la cantidad recibida. A este respecto el Tribunal Supremo ha indicado en su sentencia de 4-3-1996 que "si bien es cierto que, según reiterada doctrina de esta Sala, contenida no solo en las sentencias que cita la recurrente, sino en otras muchas más (como las de 30 abril 1988, 9 marzo 1989, 12 diciembre 1991, 28 septiembre 1992 por citar algunas de las más recientes), el precepto contenido en el art. 1454 CC tiene un carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva, cuando no aparezca la voluntad indubitada de las partes de atribuir a las arras el carácter de penitenciales, pues en otro caso han de ser conceptuadas como confirmatorias, la referida doctrina jurisprudencial no es aplicable al supuesto en que aparezca con toda claridad y sin género alguno de duda que la voluntad de las partes fué la de atribuir al pacto arral un carácter penitencial o de posibilidad de arrepentimiento del contrato, como ocurre en el presente caso" y así en tal supuesto la cláusula que se analizaba indicaba literalmente que "De no llevarse a efecto la compraventa prometida por causas imputables al promitente comprador, perderá definitivamente el importe de 1.000.000 de pts., de que hace entrega. Y de otra parte, si la causa del incumplimiento es imputable al promitente vendedor, este reintegrará a aquél dicha cantidad duplicada, esto es, 2.000.000 de pts.), que podrá cobrarse mediante el impago de la renta del mismo local hasta la cobertura de tal importe".

En el presente supuesto, con absoluta y meridiana claridad se establece que la cantidad de 150.250 ? que se entrega, "tiene carácter de arras o señal a efecto de lo dispuesto en el artículo 1454 del Código Civil , la perderá Dª Eva en caso de incumplimiento por su parte de cuántas obligaciones contrae con el presente documento, obligándose a devolverla duplicada doña Virginia y D. Jose María , si es a ellos imputable el mismo" (folio 45, cláusula segunda ), cláusula contractual que de forma clara establece que la cantidad entregada en dicho acto se entrega en el concepto de arras penitenciales, tal y como resulta no sólo de la alusión expresa al artículo 1454 del Código Civil que recoge tal tipo de arras (Ver sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2002 y 20 de mayo de 2004 , entre otras), sino estableciendo específicamente que la proyectada compradora, es decir la hoy actora, las perdería en caso de incumplimiento a ello imputable, comprometiéndose los hoy demandados a devolverlas duplicadas si a ellos fuese imputable la no celebración del contrato previsto.

Por tanto, nos hallamos ante arras penitenciales de las previstas en el artículo 1454 del Cc y que fueron libremente patadas con arreglo al artículo 1255 del Cc , estableciéndose que en caso de que la venta proyectada no llegase a celebrarse se procedería a aplicar las consecuencias establecidas, que no son otras que las previstas en el citado artículo 1454 del Código Civil , y dado que, como queda indicado, el que el contrato de venta de la oficina de farmacia no se haya llevado a efecto obedece a la voluntad obstativa de los demandados, tal y como se ha venido indicando lo largo de esta sentencia, es por lo que procedía condenar a éstos a la restitución doblada de las arras recibidas, tal y como hizo la sentencia recurrida, que por ello ha de ser confirmada.

DECIMOTERCERO.- Con arreglo al artº 398 y 394 LEC, y dado que se desestima el recurso, procede hacer imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Jose María y Dª Virginia contra la sentencia de fecha 17-7-06 dictada en autos 743/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid en los que fue actora Dª Eva , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida sentencia, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley 1/2000 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.