Sentencia Civil Nº 69/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 334/2009 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00069/2010

S E N T E N C I A Nº 69

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE: DIVISIÓN DE COSA COMÚN

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTIDOS DE FEBRERO DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación nº 334 de 2009, dimanante de Juicio Ordinario nº 704 de 2008 del Juzgado de

Primera Instancia nº Siete de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de Marzo de 2009, siendo parte, como demandada-apelante DOÑA Ruth , representada en este Tribunal por el Procurador D. Javier Cano Martínez y defendida por el Letrado D. Jesús Javier Andrés González; y de otra, como demandantes-apelados D. Jesús Ángel Y DOÑA María Teresa , representados en este Tribunal por la Procuradora Doña Ana María Jabato Dehesa y defendidos por el Letrado D. Francisco Barrena Benito y como demandado- apelado allanado a la demanda D. Amadeo en sustitución procesal de Doña Elisabeth , representado en este Tribunal por el Procurador D. Jesús-Miguel Prieto Casado y defendido por el Letrado D. Octavio Porres García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Ana maría Jabato Dehesa, en nombre y representación Don. Jesús Ángel Doña. María Teresa , Doña. Elisabeth Doña. Ruth , debo declarar y declaro la disolución de la comunidad entre demandantes y demandados en relación al inmueble descrito en el hecho Primero de la demanda, que siendo la finca indivisible en tres partes de diferente proporción o jurídicamente indivisible por suponer la división material un desmerecimiento del bien o la originación de un gasto considerable para los participes o causare perjuicios, se proceda a su venta en pública subasta con admisión de terceros licitadores, repartiéndose el precio que se obtenga entre las partes en este litigio conforme a su proporción en el dominio de la misma, o a la petición subsidiaria que refiere así como se condene a la parte demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y al abono de las costas procesales a ambas partes demandadas solidariamente".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Doña Ruth , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO.- Por Resolución de fecha 1 de Septiembre de 2009 se tuvo por unido definitivamente el documento nº 2 aportado por la demandada-apelante Doña Ruth , en su escrito de interposición del Recurso de Apelación y no acceder a la unión definitiva a los autos del documento nº 1 aportado por la demandada-apelanteDoña Ruth , en su escrito de interposición del Recurso de Apelación ni a librar oficio al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos, devolviéndose en consecuencia dicho documento al Procurador Sr. Cano Martínez.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha dieciocho de Febrero de dos mil diez .

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Jesús Ángel y Doña María Teresa se formuló demanda de juicio ordinario ejercitando acción de división de la cosa común frente a D. Amadeo y Doña Ruth , en relación al inmueble sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 planta NUM001 de Burgos.

Contra la Sentencia que estima la demanda y condena a los demandados al pago de las costas, formula recurso de apelación la parte demandada Doña Ruth , que permaneció en situación procesal de rebeldía en primera instancia, alegando que la Sentencia de primera instancia no es ajustada a derecho por dos cuestiones: una "la existencia de un procedimiento o pendencia judicial que afecta a la legitimación" y "otra la imposición de las costas a la recurrente porque no compareció en primera instancia".

SEGUNDO.- De conformidad con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, "la rebeldía consiste tan solo en la incomparecencia del demandado en la fecha o plazo señalado, en la citación o el emplazamiento" y, como tiene declarado el Tribunal Supremo, en Sentencias de 25 de Junio de 1960, 17 de Enero de 1964, 16 de Junio de 1978 y 29 de Marzo de 1980 entre otras, "la rebeldía no implica allanamiento, ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de su pretensión pendiendo el rebelde, después de comparecido, si el estado del proceso lo permite, probar la inexactitud de las alegaciones adversas"; "pudiendo ser considerada como una oposición tácita a las pretensiones deducidas en la demanda" (STS de 3 de Abril de 1987 ); "si bien no pueden aprovecharle las excepciones no alegadas en su momento y opuestas extemporáneamente en la segunda instancia" (STS de 6 de Julio de 1978 ).

En el mismo sentido la STS de 25 de Febrerio de 1995, recordando lo declarado por la STS de 3 de Febrero de 1973 , dice: "que no puede el que estuviere en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas, ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere".

Para la codemandada rebelde voluntaria en primera instancia, Doña Ruth , que se persona para interponer recurso de apelación, precluyó la posibilidad de formular alegaciones en introducir datos en el proceso.

A través del recurso de apelación el rebelde voluntario no puede incorporar al proceso hechos nuevos, ni oponer excepciones de fondo o de forma no susceptibles de ser apreciadas de oficio, ni suscitar cuestiones distintas de las planteadas en la demanda, por respeto a los principios que rigen en el proceso de contradicción y defensa e igualdad de armas, que se verían vulnerados si se admitiera a la demandada que se mantuvo voluntariamente rebelde en primera instancia, el sorpresivo planteamiento de cuestiones nuevas en la segunda instancia, que no podrían ser adecuadamente combatidas, en su caso, por la parte adversa tanto en el plano alegatorio como probatorio.

Como dijo la STS de 21 de Abril de 1492 "El recurso de apelación, aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia, dado que a ello se opone el principio "pendente apellatione nihil innovetur".

La parte demandada-apelante rebelde voluntaria en la primera instancia, alega la existencia "de un procedimiento o pendencia judicial que afecta a la legitimación y por tanto al fondo del asunto en la división de cosa común".

Alega que fundando los actores la legitimación pasiva de la recurrente en la partición de la herencia de D. Amadeo realizada por escritura pública de 23 de Diciembre de 2002; esta partición de herencia es objeto de la acción de nulidad ejercitada en el Juicio Ordinario nº 139/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos.

La cuestión alegada por la parte recurrente, no integraría la excepción de litispendencia por cuanto que ni se dan las tres identidades, ni siquiera los dos procesos tienen el mismo objeto.

En todo caso se trataría de la llamada litispendencia impropia o cuestión prejudicialidad civil, pues lo que es objeto de uno resulta antecedente lógico- necesario del otro, que a partir de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , tiene un tratamiento diferente al de litispendencia propiamente dicha, en su art. 43 : "Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial".

La alegación formulada, más que constituir la llamada excepción de litispendencia, institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, que exige la triple identidad, y necesariamente la identidad del objeto en uno y otro proceso, integraría un supuesto de prejudicialidad civil (litispendencia impropia o por conexión), como dijo la STS de 27 de Diciembre de 2007 , especialmente se tenemos en cuenta la diferencia que de este concepto se da en el art.43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es prejudicialidad civil y no litispendencia cuando la decisión de la cuestión, por tanto, objeto de un proceso pendiente, constituye la base-lógico jurídica necesaria para la resolución de otro, Será litispendencia cuando la cuestión objeto de controversia de un proceso pendiente es también la cuestión controvertida en un segundo proceso, concurriendo la triple identidad objetiva, subjetiva y causal (STS de 8 de Julio de 2008 y STS de 3 de Mayo de 2007 ).

Por tanto, si promovido un proceso resulta que existe otro pendiente con el que no concurriendo la completa identidad subjetiva, objetiva y causal, existe una interdependencia esencial entre ambos, o el anterior determina y vincula aspectos de la decisión del posterior, o como indica el precepto señalado en el anterior están planteadas algunas cuestiones que forman parte de la decisión del posterior, la solución no es ya recurrir al concepto de litispendencia sino al de perjudicialidad civil del artículo 43 de la ley , con la consecuencia, no del inevitable efecto de la absolución en la instancia sino del razonable de la suspensión de las actuaciones hasta que en el primer proceso recaiga resolución firme que, en su caso haga surgir en el segundo el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material.

Ahora bien es requisito imprescindible, a tenor de lo dispuesto en el art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes trascrito, que la cuestión prejudicial civil se plantee por al menos una de las partes, esto es, es una cuestión no susceptible de apreciación de oficio; lo que supone que no habiéndose sido planteada en primera instancia, por ninguna de las partes, su planteamiento en segunda instancia, cuando se pudo plantear en la primera, (el procedimiento que tiene por objeto la nulidad la partición de la herencia de D. Amadeo ya estaba en trámite cuando se inicia el presente litigio), constituye una alegación extemporanea, de imposible acogida, sin perjuicio de que de serlo solo determinaría la suspensión del proceso, en ningún caso la desestimación de la demanda como pretende la recurrente.

La alegación de la pendencia del otro proceso que pueda afectar a la legitimación pasiva de la recurrente, constituye una alegación extemporánea en esta alzada, de imposible análisis, de conformidad con el principio "pendente apellatione nihil innovetur" que impide el planteamiento en segunda instancia de hechos, cuestiones o excepciones nuevas no planteadas en la primera.

De conformidad con lo dispuesto en la partición de la herencia de D. Amadeo , protocolizada por escritura pública de 23 de Diciembre de 2002, plenamente eficaz en tanto no sea sido invalidada judicialmente, Dª. Ruth es titular del 20% de 1/4 parte del inmueble objeto de la acción de división de cosa común, por lo que se encuentra legitimada pasivamente en este proceso, máxime cuando no ha sido la recurrente la que ha ejercitado la nulidad de la partición.

TERCERO.- La parte apelante Dª. Ruth impugna, también, la condena en costas que contiene la sentencia de primera instancia.

Solicita se aplique el párrafo último del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , apreciación por el Tribunal de serías dudas de hecho o de derecho, y que con base en las mismas no se haga imposición de las costas de la primera instancia.

Se alega en el recurso de apelación que no se le han de imponer las costas "porque su no comparecencia en el procedimiento trae su causa en la existencia del Procedimiento de nulidad del Cuaderno Particional de su difunto padre y entendía que hasta que no se resolviera el mismo no podía ni debía manifestar nada al respecto" y que por la situación de pendencia judicial podría conllevar incluso que no fuera titular del local objeto de litigio.

El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice: "En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares".

El criterio que resulta del precepto trascrito, es que con carácter general en materia de costas rige el criterio objetivo o del vencimiento; las costas se imponen al litigante cuyas pretensiones se hayan rechazado.

Teniendo en cuenta que al demandado que no comparece se le ha de considerar como opuesto tácitamente a las pretensiones deducidas en la demanda (STS de 3 de Abril de 1987 ), en aplicación del criterio que con carácter general rige en materia de costas, la imposición de las costas a la demandada rebelde, que hace la sentencia recurrida, resulta correcta.

Solo si el Tribunal aprecia, y así lo razona, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, según dispone el final del nº 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cabría no hacer imposición de las costas de la primera instancia.

En el caso de autos, la existencia de un procedimiento judicial pendiente que tiene por objeto la nulidad e la partición de la herencia de D. Amadeo de la que dimana la titularidad dominical que la recurrente Dª. Ruth ostenta sobre el inmueble respecto al que en este procedimiento se ejercita la acción de división de cosa común, de haberse alegado oportunamente en primera instancia, en el caso de que no hubiere impedido el éxito de la pretensión de la parte actora, sin duda habría justificado no hacer imposición de las costas; pero en modo alguno puede justificar la incomparecencia de la demandada recurrente, que se mantiene deliberadamente al margen del proceso durante toda la primera instancia, sin informar a los actores de un hecho que pudiera resultar de su interés, y mucho menos dejar de aplicar el criterio del vencimiento objetivo; pues es claro que con los datos que existían en las actuaciones en la fase de primera instancia "el caso no presentaba duda de hecho o de derecho" alguna.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación determina, por aplicación del artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se desestima el recurso de apelación formulado por DOÑA Ruth contra la Sentencia de fecha 24 de Marzo de 2009 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Burgos , con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.