Sentencia Civil Nº 69/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 203/2009 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00069/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 203/2009

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a doce de marzo de dos mil diez.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 203/2009, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2008 en los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Carballo, ante el que se tramitaron bajo el número 77/2007, en los que son parte, como apelantes, el demandante DON Joaquín , mayor de edad, vecino de A Laracha (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Lendo, lugar de DIRECCION000 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM001 , representado por la procuradora doña Carolina Moreno Vázquez, y dirigido por el abogado don Cándido de Francisco Rivera; así como los demandados DON Pablo , mayor de edad, vecino de Arteixo (La Coruña), con domicilio en Avenida DIRECCION001 , NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número 32.795.155, que no se personó ante esta Audiencia; y "GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.", con domicilio social en Madrid, calle Ramírez de Arellano, 37, con número de identificación fiscal A- 30.014.831, representada por la procuradora doña Beatriz Dorrego Alonso, bajo la dirección del abogado don Julio López Taboada; versando la apelación sobre indemnización de daños personales ocasionados en siniestro de circulación vial de vehículos a motor.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 25 de noviembre de 2008, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Carballo , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por don Joaquín frente a don Pablo y Groupama Ibérica Seguros y Reaseguros, S.A. y debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a abonar a la demandante la cantidad de 78.240,65 euros; debiendo, además, la aseguradora hacer frente al pago del interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro hasta la fecha de la consignación respecto a la suma consignada de 24.910,55 euros y en cuanto a la suma de 78.240,85 euros desde la fecha del siniestro hasta su completo pago; todo ello, sin imposición de costas».

SEGUNDO.- Presentados escritos preparando recursos de apelación por don Joaquín , así como por don Pablo y "Groupama Seguros y Reaseguros, S.A.", se dictó providencia teniéndolos por preparados, emplazando a las partes que habían preparado los recursos para que en términos de veinte días los interpusieran, por medio de los respectivos escritos. Deducidos en tiempo los escritos interponiendo los recursos, se dio traslado por término de diez días, presentándose escritos de oposición. Con oficio de fecha 27 de febrero de 2009 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 31 de marzo de 2009 fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 203/2009, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada la Procuradora doña Carolina Moreno Vázquez en nombre y representación de don Joaquín , en calidad de apelante. Se tuvo por personada y parte a la citada Procuradora, en la representación que acreditaba, y no habiéndose personado ante esta Audiencia ni don Pablo , ni "Groupama Seguros y Reaseguros, S.A." se acordó que no se les notificaría ninguna resolución salvo la que pusiera término a la apelación. Habiéndose interesado, en el escrito interponiendo el recurso, el recibimiento a prueba en esta alzada por don Joaquín , se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 15 de mayo de 2009 se denegó el recibimiento a prueba interesado, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Posteriormente se personó la procuradora doña Beatriz Dorrego Alonso en nombre y representación de "Groupama Seguros y Reaseguros, S.A."; teniéndose por personada y parte a la mencionada procuradora, mandándose entender con la misma sucesivas diligencias como en la representación que invocaba. Por providencia de 16 de noviembre de 2009 se señaló para votación y fallo el pasado día 19 de enero de 2010.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada salvo en cuanto discrepen de los que a continuación se exponen.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Sobre las 20:00 horas del día 22 (no 23, como se afirma en la demanda) de marzo de 2002, don Joaquín , de 39 años de edad, conducía el ciclomotor marca Aprilia, modelo SR50, matrícula Y-....-YTN (no Y-....-YTN , como se plasma en el escrito rector), por una carretera del término municipal de A Laracha (La Coruña), en sentido Caión, cuando de un ramal procedente de la derecha, que tenía una señal de "stop", salió el vehículo marca Opel, modelo Astra, matrícula F-....-FK , conducido por su propietario, don Pablo , que estaba asegurado en "Groupama Seguros y Reaseguros, S.A.", colisionando ambos móviles.

2º.- Como consecuencia de la colisión, don Joaquín cayó al suelo, sufriendo diversas lesiones de las que fue atendido en el entonces denominado «Complejo Hospitalario Universitario "Juan Canalejo"» de La Coruña; curando con secuelas.

3º.- Por estos hechos se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Carballo (La Coruña), el juicio de faltas 462/2002 . En dichas actuaciones, "Groupama Seguros y Reaseguros, S.A." consignó el 20 de febrero de 2004 (página 177 de las actuaciones, siendo la fecha mencionada en la demanda la de entrega de la cantidad al actor) la cantidad de 24.910,55 euros. Por Auto de 7 de marzo de 2006 se acordó el archivo de las actuaciones penales por prescripción.

4º.- El 26 de febrero de 2007 don Joaquín formuló demanda contra don Pablo y "Groupama Seguros y Reaseguros, S.A.", en reclamación de una indemnización total de 327.996,03 euros, de la que descontaba la cantidad abonada a cuenta, por lo que su reclamación final ascendía a 303.085,48 euros.

5º.- A dicha pretensión se opusieron los demandados, solicitando la desestimación de la demanda.

6º.- Tras la correspondiente tramitación, el Juzgado de instancia dictó sentencia condenando a los demandados al pago solidario de 78.240,65 euros, e intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro, sin imposición de costas. Resolución frente a la que se alzan ambas partes.

A) Recurso de apelación interpuesto por don Joaquín :

TERCERO.- Plantea el demandante diversos motivos en su recurso de apelación, con la pretensión final de que se incremente la indemnización concedida en la instancia en la cantidad de 187.715,43 euros, hasta alcanzar una indemnización total de 290.866,83 euros. Importe del que ya se percibió a cuenta los 24.910,55 euros consignados en el juicio de faltas a que se hizo mención.

El primer motivo del recurso se refiere a un supuesto error en la valoración de la prueba, centrándolo en la determinación de los días de incapacidad temporal. Se considera que deben fijarse en 379 días, frente a los 224 reconocidos en la sentencia de instancia, invocando una infracción jurisprudencial con cita de una sentencia de la Audiencia Provincial de Granada.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El concepto de día de "incapacidad temporal", y por extensión el de "sanidad", a efectos del baremo anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor suele ser objeto de frecuentes equívocos. El problema quizá parte de la una falta de definición en dicho baremo. En el número 11 de la norma primera del baremo exclusivamente se menciona que «En la determinación y concreción de... las incapacidades temporales, así como en la sanidad del perjudicado, será preciso informe médico». Y en la segunda, al explicar la tabla IV, en el apartado C se hace referencia a que «Estas indemnizaciones... se determinan por un importe diario... multiplicado por los días que tarda en sanar la lesión...». Siguiendo la definición del Diccionario de la Real Academia (primera regla del artículo 3.1 del Código Civil para la interpretación de las normas jurídicas), sanar es "restituir a alguien la salud que había perdido". Por lo que el concepto de sanidad a estos efectos habría que ponerlo en relación con el momento en que el lesionado obtiene la restitución de su salud. Pero esta concepción es excesivamente simplista, porque no resuelve las cuestiones esenciales, especialmente en las situaciones intermedias: cuando se establece la sanidad con secuelas (la secuela implica que el lesionado no obtuvo la restitución de su salud precedente); así como la necesidad de cuidados médicos y farmacológicos se extenderá más allá de la sanidad en sentido legal.

Parte del problema para la aprehensión del concepto puede deberse a que la redacción original del baremo (en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre ) pecó de trasladar al ámbito de las indemnizaciones civiles por accidentes de tráfico unas tablas, expresiones y conceptos propios del ámbito de la Seguridad Social. El sistema se basó en algo que ya existía. Con los consiguientes problemas de encaje ante concepciones jurídicas y finalidades distintas.

Según el artículo 128 de la Ley General de la Seguridad Social , la situación de incapacidad laboral es aquélla derivada de una enfermedad o accidente que ocasiona que un trabajador «esté impedido para el trabajo». Este es el texto que se traslada al baremo; hasta el punto que, en la redacción primitiva de la tabla IV del baremo, se fijaba como límite temporal máximo del período de incapacidad temporal en dieciocho meses (según mención que se interlineaba en esta tabla), al igual que en el precepto comentado de la Ley General de la Seguridad Social.

Este copia ha ocasionado que no sea infrecuente interpretaciones que vienen a sostener que el período de "incapacidad temporal" a efectos del baremo anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor debe coincidir con el tiempo de "baja laboral" que concede el médico de cabecera del lesionado. Tesis que carece de sentido cuando se introduce el «tertius genus» de "días impeditivos"; pues conlleva que durante la baja laboral un trabajador está impedido para realizar sus actividades laborales habituales, y por lo tanto no pueden existir "días no impeditivos". El dislate jurídico es evidente.

En el ámbito civil no es aplicable el concepto propio de la legislación social, sino que debe acudirse al concepto de la medicina legal. El concepto de sanidad, desde el punto de vista médico legal debe ponerse en relación con la idea de "estabilidad lesional". La sanidad se alcanza cuando se estabiliza la mejoría de la lesión. En el momento en que la actividad médica no obtiene una "mayor curación", una progresión en la salud. En ese momento se produce la sanidad desde el punto de vista médico legal, con la secuela correspondiente.

Que el lesionado siga precisando cuidados médicos, farmacológicos, atención de terceros, fisioterapia, o acuda a distintos especialistas en la búsqueda de una segunda opinión, o en un intento desesperado de seguir mejorando, o para paliar las molestias o incapacidades asociadas a la secuela, no altera la data de la sanidad.

A modo de ejemplo, cuando una persona sufre un esguince cervical, la aseguradora abonará los días de curación, los gastos sanitarios (normalmente relajantes musculares y fisioterapia), y por último la indemnización correspondiente por las secuelas que le puedan quedar (por ejemplo la clásica cervicalgia); y ahí finaliza su obligación resarcitoria. No obstante, dependiendo de la actividad laboral del lesionado, sabemos que en el futuro, con mayor o menor frecuencia, casi siempre va a precisar periódicamente tomar medicación analgésica, miorrelajantes musculares, e incluso sesiones de fisioterapia. Pero esta medicación y atención sanitaria ya no es sufragada por la aseguradora, sino por el perjudicado. Ni afecta a la estabilidad lesional. La lesión sigue igual que cuando se dató la sanidad a efectos médico legales; lo que se trata es la sintomatología asociada a la secuela.

Cuestión distinta es que esa necesidad de atenciones más o menos periódicas de controles sanitarios, tratamiento farmacológico, o fisioterapia, no se tengan en consideración a la hora de puntuar la secuela.

En resumen: el período de incapacidad, a efectos médico legales en el ámbito civil, no tiene una relación directa con la incapacidad laboral. Es más, no es anómalo que el alta laboral no llegue a obtenerse nunca, dependiendo de las secuelas. La sanidad no implica que el lesionado no pueda seguir acudiendo a servicios médicos, tomando medicación, etcétera.

Y la sentencia de instancia, correctamente, fijó el período de incapacidad en 224 días, de los cuales 15 tendrían la consideración de hospitalización, y el resto los configuró, de forma muy generosa en impeditivos.

2º.- La sentencia de instancia no infringe la doctrina mencionada, como se alega en el recurso, ni tampoco el concepto recogido en la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada que cita el recurrente.

Las sentencias de las Audiencias Provinciales no tienen la consideración de generadoras de jurisprudencia [Ts. 9 de noviembre de 1998 (Ar. 8740), 21 de octubre de 1998 (Ar. 8230), 20 de diciembre de 1997 (Ar. 9337), 16 de septiembre de 1997 (Ar. 6406), 15 de octubre de 1996 (Ar. 7113), 11 de octubre de 1994 (Ar. 7476), 21 de octubre de 1992 (Ar. 8589), 11 de junio de 1991 (Ar. 4445 ), entre otras muchas], pese a que el artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil llegue a utilizar la expresión "jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales"; e incluso que una sola sentencia del Tribunal Supremo no constituye jurisprudencia, conforme a lo establecido en número 6º del artículo 1º del Título Preliminar de nuestro Código Civil ; sino que es la doctrina reiterada, en al menos dos sentencias, que al aplicar la legislación establece la Sala Primera del Tribunal Supremo [Ts. 22 de enero de 2010 (ROJ: STS 58/2010 ), 16 de julio de 2003 (Ar. 5843), 17 de junio de 2003 (Ar. 5642), 13 de junio de 2003 (Ar. 5047), 26 de septiembre de 2.000 (Ar. 7031), 12 de junio de 2.000 (Ar. 5101), 22 de junio de 2.000 (Ar. 4430), y 23 de diciembre de 1.999 (Ar. 9373), entre otras muchas].

Tampoco se puede compartir que citándose una sentencia, se pueda establecer que «conforme unánime doctrina jurisprudencial». Una sola sentencia de una Audiencia Provincial ni genera doctrina jurisprudencial, ni desde luego permite concluir que es una opinión unánime.

Pero es que basta la lectura del segundo párrafo del fundamento legal segundo de la sentencia apelada, para advertir que la Juzgadora de instancia partió precisamente de ese concepto para fijar la sanidad; y con gran delicadeza se abstuvo de criticar las opiniones de los peritos que informaron en la instancia.

3º.- No es cierto que con posterioridad al 1 de noviembre de 2002 don Joaquín siguiese con terapia curativa:

a) En lo que se refiere a los informes que menciona el apelante, de la neuróloga Dra. Aurelia , de fechas 22 de enero de 2003 acompañado con la demanda (página 16 y siguiente), así como los de 22 de marzo de 2003 y 15 de enero de 2003, adjuntados con la contestación (página 103 y siguiente), no son tres informes. Son uno. Es el mismo. No obedece a tres consultas distintas.

No es cierto que dicho informe de enero de 2003 refleje que a don Joaquín se le hiciesen pruebas complementarias en esa fecha. Basta compararlos con los informes de 19 de agosto de 2002 y 19 de septiembre de 2002 (páginas 13 y siguientes) para observar que las "exploraciones complementarias" se refieren a las realizadas por vez primera. Cada informe se limita a copiar íntegramente el anterior, añadiéndose exclusivamente en el último, enero 2003, el informe de evolución a 15 de enero de 2003 (en todas las copias, pese a la divergencia de fechas de expedición, la evolución está datada a dicha fecha). Es decir, la tesis del recurrente de que se le sigue acudiendo para ser tratado es cierto (tiene un tratamiento anticomicial de por vida). Pero con el tratamiento lo que evita son los brotes de la secuela (epilepsia), ni cura, ni mejora la causa u origen; sólo controla los efectos indeseados de la secuela. Y no es exacto que le siguiesen haciendo pruebas tendentes a perfilar mejor el diagnóstico y así poder obtener un avance en la curación de la lesión cerebral.

Pero es que, siguiendo la pauta de los tres informes de esta neuróloga, son altamente llamativos. Lo que vienen a mostrar es que está harta de un paciente que no le hace caso. Le atiende las dos primeras veces, insistiéndole en la necesidad de que acuda acompañado de un familiar, y explicándole cómo debe actuar para evitar los brotes. En enero de 2003 lo que comprueba es que don Joaquín no toma la medicación que le prescribió, ni viene acompañado por un familiar. Y ante esta situación lo que hace es desviarlo a la sanidad pública. Que en lo sucesivo lo "controle" (son meros controles de medicación) un neurólogo del Servicio Galego de Saúde.

b) El informe de 28 de noviembre de 2003, realizado en papel del «Complejo Hospitalario Universitario "Juan Canalejo"» (página 27) está firmado por el neurocirujano Dr. Romeo . Curiosamente, este médico pasa a actuar como perito de parte, emitiendo su informe el 1 de diciembre de 2003 (página 21), donde copia casi literalmente el anterior, y realiza unos añadidos cuyo contenido es cuestionable. Con todo, este informe objetiva:

1.- El paciente acude a la consulta buscando "tratamiento" a sus secuelas. Aparentemente se trata de buscar una posible solución. Pero nada evidencia que se obtenga.

2.- Solicita nueva valoración e «informe de sus lesiones cerebrales y de las secuelas secundarias a las mismas». Es decir, se va buscando "un informe", quizá con idea de solicitar la incapacidad permanente. Y lo que obtiene es ese informe, donde se concluye su incapacidad laboral; que se complementa con el informe "privado" posterior.

3.- Las pruebas que se le realizan son de mero control: electroencefalogramas y análisis de ácido valpróico (que siguen dando un rango terapéutico muy bajo).

Es decir, este informe en modo alguno acredita que, con posterioridad a la fecha de sanidad fijada por el médico forense, don Joaquín fuese sometido a un tratamiento que supusiese una mejoría en su estado de salud.

c) Es cierto que en el informe del Dr. Juan Carlos se fijan en 300 los días de sanidad, por datar el alta al 15 de enero de 2003 (fecha en que la neuróloga Doña. Aurelia deja de atenderlo). Pero:

1.- No puede compartirse que la sanidad se deba datar al alta (realmente no es tal, sino simplemente que lo remite al sistema público de salud por no querer seguir atendiéndolo).

2.- Si se acepta el informe, tendría que hacerse en conjunto, y por lo tanto diferenciar entre días impeditivos y no impeditivos, cuando la parte pretende que sean todos impeditivos.

d) El informe del perito Dr. Arturo está correctamente evaluado en la sentencia de instancia. Datar el alta al 28 de noviembre de 2003 (fecha del informe del otro perito de parte), o a la resolución del Equipo de Valoración de Incapacidades (4 de marzo de 2003) como hizo en el acto del juicio (sin duda ante la insostenibilidad de su primer criterio), supondría equiparar el criterio de estabilidad lesional al alta laboral, que en este caso no se produce, sino que se pasa de una incapacidad laboral transitoria a una permanente.

4º.- Pero es que el recurrente incurre en una evidente contradicción interna. Por una parte sostiene la prolongación del período de sanidad, porque supuestamente se estuvo buscando una mejoría a sus lesiones (lo que no es cierto), y por otro pretende que se valore la secuela más grave posible, que supuestamente sería el estado secuelar que presentaba en octubre de 2002. O se alarga el período de sanidad porque se obtiene mejoría, o se indemniza la secuela más grave. Pero no ambos conceptos.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso, también basado en un supuesto error en la valoración de la prueba, se fundamenta en que la sentencia de instancia rechazó la existencia de la secuela de "síndrome postconmocional", porque sólo aparecía reflejada en los informes de parte, no considerándola suficientemente acreditada. Muestra su discrepancia la parte, analizando la prueba practicada.

El motivo no puede prosperar:

1º.- Ante todo debe indicarse que el síndrome postconmocional, conforme al capítulo 1 de la tabla VI, en la redacción vigente a la fecha, que era la establecida por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , se define como un síndrome caracterizado por la presencia de «cefaleas, vértigos, alteraciones del sueño, de la memoria, del carácter, de la libido». Es decir, para que pueda hablarse de un síndrome postconmocional es preciso que se pueda establecer la existencia de ese conjunto de síntomas. Si faltan varios, ya no estamos en presencia de esta secuela. En Medicina, un síndrome es un cuadro clínico o conjunto sintomático que presenta alguna enfermedad con cierto significado y que por sus características posee cierta identidad. Un grupo significativo de síntomas y signos (datos semiológicos), que concurren en tiempo y forma, y con variadas causas o etiologías. Todo síndrome es una entidad clínica, que asigna un significado particular o general a las manifestaciones semiológicas que la componen. El síndrome es plurietiológico, porque tales manifestaciones semiológicas pueden ser producidas por diversas causas.

2º.- No puede confundirse el síndrome con la afectación que produce la secuela en sí misma. Si se diagnostica, por ejemplo, una artrosis cervical postraumática sin antecedentes, no puede al mismo tiempo valorarse una cervicalgia, pues una característica de la artrosis es que puede producir dolores. Es decir, no pueden tenerse en consideración, en este caso, las patologías que sean inherentes a la secuela de epilepsia secundaria a la encefalomalacia, que es la lesión en sí misma.

3º.- Los informes que cita no acreditan la existencia de esa sintomatología, y menos que sea independiente de la secuela en sí misma:

a) En los informes de Doña. Aurelia se recoge exclusivamente «cefalea occipital y frontal...». Pero eso es lo que refiere el paciente, dentro de la anamnesis; no que lo afirme la neuróloga. Es más, en su "juicio clínico" no se contempla ninguna referencia a vértigos, alteraciones del sueño, de la memoria, del carácter o de la libido. Unas cefaleas ocasionales, ni constituyen el síndrome mencionado; ni son ajenas a la encefalomalacia.

b) El informe de alta de 5 de abril de 2002, del «Complejo Hospitalario Universitario "Juan Canalejo"», suscrito por quien posteriormente es perito de la parte, simplemente refiere «cefalea de intensidad moderada y de presentación ocasional». Nuevamente, no se presentan el resto de los síntomas propios del síndrome comentado, ni constan que persistiesen posteriormente.

c) Es cierto que en el informe del médico forense de 20 de febrero de 2003 se recoge la existencia de un "síndrome depresivo postraumático" (página 32). Pero se omite que:

1.- No es lo mismo el "síndrome depresivo postraumático" que un "síndrome postconmocional".

2.- Aunque pudiera estimarse que existió una variación en el carácter de don Joaquín como consecuencia del traumatismo, entonces no concurrirían el resto de los síntomas exigidos: cefalea, vértigos, alteraciones del sueño, de la memoria o de la libido.

3.- Está acreditado que don Joaquín ya venía siendo tratado desde tiempo antes del siniestro con ansiolíticos y antidepresivos, por lo que la tendencia depresiva no se instaura con el traumatismo, sino que es precedente.

4.- En la segunda revisión a la que fue sometido el lesionado, el médico forense, en su informe de 15 de abril de 2004 (página 83 de las actuaciones), y que la parte actora se cuidó de no aportar, ya no contempla como secuela ese síndrome depresivo.

d) Pese a lo que se manifiesta, el informe redactado por Don. Romeo en papel con membrete del «Complejo Hospitalario Universitario "Juan Canalejo"» el 28 de noviembre de 2003 sí debe considerarse como informe de parte, cuando el 1 de diciembre siguiente el mismo médico emite un informe recogiendo casi literalmente su contenido, si bien ampliando las consecuencias. Pero es que, en todo caso, las referencias a alteraciones del sueño, de la memoria y del carácter las refiere el paciente. Se recogen dentro del apartado destinado a lo que narra el paciente, no que el médico objetive esos datos.

e) No es cierta la afirmación de que los Dres. Romeo y Arturo fueron los únicos que revisaron al paciente. El médico Don. Juan Carlos , que emitió la pericia para "Groupama Seguros y Reaseguros, S.A.", lo exploró en 10 ocasiones. Es por consejo de este médico por lo que acude a fisioterapia. Y en la exploración realizada el 24 de enero de 2003 el paciente refiere tener cefaleas con mareos, de carácter ocasional. Pero debe recordarse que no estaba tomando correctamente la medicación anticomicial.

En síntesis, compartiendo el criterio de la Juzgadora de instancia, no está acreditado que don Joaquín sufra cefaleas, vértigos, alteraciones del sueño, de la memoria, del carácter o de la libido, que justificarían la consideración de la existencia de una secuela de síndrome postconmocional.

QUINTO.- En tercero lugar, y también bajo el mismo título de error en la valoración de la prueba, se discrepa de la sentencia de instancia en cuanto no apreció la secuela de neuralgia de Arnold. Se argumenta la existencia analizando los distintos informes.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- En lo que se refiere a los informes de Doña. Aurelia , en contra de lo sostenido por la parte:

a) En ningún momento se menciona la existencia de esta neuralgia.

b) Se mencionan cefaleas, concepto distinto a una neuralgia.

c) La parte pretende que la misma supuesta dolencia (cefalea) sirva para estimar que existen dos secuelas tan diferenciadas como son el síndrome postconmocional, y además una neuralgia.

d) La mencionada neuróloga no afirma jamás que exista esa neuralgia, y las cefaleas están en el apartado relativo a la anamnesis.

2º.- En el informe del Dr. Emilio se recoge como "impresión" diagnóstica un síndrome postraumático cervical. Una neuralgia de Arnold nada tiene que ver con un síndrome postraumático cervical. Pero es que ni consta que existiese un traumatismo cervical. Ni nunca se ha planteado.

3º.- En el informe de 28 de noviembre de 2003, que, nuevamente se reitera, sí es un informe de parte, se recoge la existencia de ese dolor neurálgico, según refiere el paciente, y que el médico da por bueno y considera que es una neuralgia de Arnold. Pero por el fin de este informe, y por las explicaciones dadas en el acto del juicio, no se puede aceptar la conclusión.

SEXTO.- El siguiente motivo del recurso tiende, al igual que los precedentes, a que se admita la existencia de una gonalgia rotuliana derecha.

El motivo tampoco puede prosperar:

1º.- En el informe de alta hospitalaria en el «Complejo Hospitalario Universitario "Juan Canalejo"» de 5 de abril de 2002 se menciona la existencia de un traumatismo en la rodilla de la pierna derecha. Pero nada más. No puede extrapolarse de ahí la existencia de la secuela de gonalgia.

2º.- En el informe Don. Romeo de 28 de noviembre de 2003, ni en el posterior de 1 de diciembre de 2003, se menciona como secuela la gonalgia. Simplemente recoge la queja del paciente en la anamnesis.

3º.- Los únicos informes de traumatólogos obrantes en las actuaciones son:

a) El del Dr. Casiano , de 8 de agosto de 2002, donde se menciona "rodilla sin alteraciones", y "contusión rodilla", pautándose un tratamiento de fisioterapia para la mano. Consta que Don. Juan Carlos aconsejó esa fisioterapia (de la mano), a lo que el recurrente se negó reiteradamente. Hasta concluir que el 24 de octubre de 2002 manifiesta estar asintomático, lo que se comprueba por el médico.

b) El del Dr. Felipe , que lo visitó en las consultas externas de traumatología en Carballo el 26 de septiembre de 2002 y el 19 de diciembre de 2002, refiriendo un dolor a nivel de rodilla derecha, diagnosticándosele un posible quiste de Becker, pero no volvió a la consulta.

4º.- El médico forense en su informe de 15 de abril de 2004 no recoge ninguna posible gonalgia, ni otra lesión a nivel de rodilla derecha.

En consecuencia, no puede estimarse que esté acreditada la existencia de esta secuela.

SÉPTIMO.- En el penúltimo motivo del recurso se viene a plantear que la puntuación otorgada por la Juzgadora de instancia a la secuela de epilepsia (15 puntos), para solicitar que se valore en 70 puntos. La cuestión estriba en que la sentencia de instancia considera, a la vista de los distintos informes médicos obrantes en las actuaciones, que estamos en presencia de una epilepsia localizada, sin antecedentes y en tratamiento a la que correspondería una puntuación entre 10 y 20 puntos; mientras que el recurrente considera que debe calificarse como generalizada, con crisis frecuentes, que obliga a modificar actividades habituales, a la que correspondería un arco de puntuación entre 55 y 70 puntos.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Examinados los informes obrantes en las actuaciones, y teniendo en consideración las aclaraciones realizados por algunos de sus autores en el acto del juicio, puede establecerse la siguiente cronología:

a) El 5 de abril de 2002 el lesionado es dado de alta en el Servicio de Neurocirugía del «Complejo Hospitalario Universitario "Juan Canalejo"», entregándosele un "informe de alta" suscrito por Don. Romeo , en el que se refleja que en el electroencefalograma realizado el día anterior aparece exclusivamente como secuela «pequeñas áreas de encefalomacia...». Informe en el que, pese a estar ingresado en el Servicio desde el 26 de marzo de 2002 (fecha de salida de la unidad de intensivos, página 82) hasta el alta el 5 de abril siguiente, no se refleja en ningún momento que don Joaquín haya padecido durante ese tiempo ningún tipo de crisis epiléptica.

Es más, debe significarse que la medicación que se le prescribe consiste en un medicamento para las neuralgias, un antidepresivo, un protector estomacal y un analgésico. La única medicación que tiene alguna relación con el tratamiento de la epilepsia es el fármaco comercializado bajo el nombre de "Neosidantoina", cuya base es la fenitoína, a la que además de ser un tratamiento antiepiléptico se le atribuyen ciertas propiedades antidepresivas.

b) El 19 de agosto de 2002 don Joaquín acude por vez primera a la consulta de la neuróloga Doña. Aurelia , y le refiere que "a veces episodios de temblor en extremidades derechas de unos 15 minutos de duración". Por vez primera se pauta el tratamiento con "Depakine", que sí tiene ácido valproico.

En las visitas sucesivas el paciente refiere tener crisis semanales, pero la propia Neuróloga le otorga credibilidad; y lo que sí se constata es que no toma la medicación correctamente, por lo que no tiene niveles terapéuticos.

c) En el informe del Servicio de Neurocirugía, ampliatorio del citado en primer lugar, datado al 31 de octubre de 2002 (es decir, después de acudir a Doña. Aurelia , y cuando se le había prescrito "Depakine", pero no lo tomaba) se alude a la anosmia y otros padecimientos, pero no contiene ninguna referencia a las crisis epilépticas. Es más, resulta extraño que, si padecía crisis epilépticas, el especialista lo derive a Neurología «para que valoren en su momento la retirada de tratamiento con Fenitoina». Se plantea retirar el tratamiento anticomicial, lo que resulta contradictorio con la supuesta patología.

d) La primera vez, y única, que se menciona la existencia de una "epilepsia con crisis frecuentes e invalidantes" es en los informes Don. Romeo de 28 de noviembre de 2003 y 1 de diciembre de 2003. Pero constatando que en los análisis realizados a 1 de octubre de 2003, los niveles de ácido valproico son ínfimos; lo que justifica el especialista basándose en que don Joaquín , por su propio padecimiento, se olvida de medicarse.

e) En el informe del Médico Forense de 15 de abril de 2004 se establece como secuela, en lo que aquí interesa "epilepsia parcial localizada con ausencias, sin antecedentes y en tratamiento".

f) En el informe Don. Arturo , que lo reconoció por única vez el 15 de mayo de 2006, se afirma que el paciente está a tratamiento de "Depakine". Pero todo lo relativo a las convulsiones es mera copia del informe Don. Romeo , que lo da por bueno.

g) Tanto Don. Juan Carlos como el neurólogo Dr. Eleuterio llegan a conclusiones similares a las del Médico Forense.

2º.- Es decir, toda la prueba de la parte demandante, sobre que estamos en presencia de un epilepsia que debe calificarse como generalizada, con crisis frecuentes, que obliga a modificar actividades habituales se fundamenta en el segundo informe (el de 1 de diciembre de 2003) Don. Romeo . Pero que a su vez omite que el paciente no estaba tomando la medicación en la forma pautada. Por otra parte, su informe impresiona de complaciente.

Todos los demás informes (excluido el Don. Arturo , que hizo suyo, sin más, el Don. Romeo ) son contrarios a lo recogido en el informe en que se basa la demanda, reduciendo la epilepsia a localidad (aunque secundariamente se generalice), sin antecedentes, y en tratamiento.

3º.- Como destacó en su informe, y en el acto del juicio, el neurólogo Don. Eleuterio , a la vista de las grabaciones efectuadas de la actividad diaria del recurrente (que pese a llevarse a cabo en días muy distanciados muestran unas sistemáticas pautas de conducta laboral), su actividad diaria no refleja en modo alguno que estemos ante un paciente que presente una epilepsia generalizada, con crisis frecuentes, con modificación de sus actividades habituales.

4º.- Llama poderosamente la atención que si don Joaquín sufre una epilepsia generalizada, con crisis frecuentes, que obliga a modificar actividades habituales, no se haya traído a las actuaciones el amplio historial clínico de consultas y controles que tendrá en su historia clínica en el Servicio de Neurología del Servicio Galego de Saúde. Desde el informe de 1 de diciembre de 2003 hasta el 26 de febrero de 2007 (en que se presenta la demanda) no existe constancia de ninguna actuación médica.

5º.- Igualmente, resulta anómalo que si tiene esas crisis tan frecuentes, no se haya convocado a algunos testigos que habrán observado esos episodios. Máxime cuando, como consta en las grabaciones, lleva una vida social normal en un núcleo rural concentrado.

6º.- Pero es que la supuesta obligación de modificar las actividades habituales no es cierta. Se sostiene en el recurso que no puede conducir, no puede tomar alcohol, debe evitar situaciones estresantes, y no puede realizar los trabajos que hacía antes. Pero debe significarse que:

a) No debería conducir, pero lo cierto es que renovó su permiso de conducir, y está conduciendo el vehículo Seat Ibiza de su propiedad.

b) La obligación abstinencia alcohólica (que ciertamente está contraindicada con la medicación anticomicial) no es una consecuencia directa del siniestro; sino que ya venía de antes. Estaba diagnosticado de alcoholismo, lo que propiciaba sus tendencias depresivas. La prohibición médica de ingesta alcohólica es anterior al accidente.

c) Por los datos obrantes en las actuaciones, don Joaquín estuvo trabajando como albañil en la emigración, y posteriormente en España era ayudante de reparto en un camión (no conductor). Y las tareas agrícolas y ganaderas que realiza en la actualidad no suponen aparentemente un menor esfuerzo físico.

Por lo que debe considerarse que la secuela ha sido correctamente catalogada por la Juzgadora de instancia; y por lo tanto rechazarse el motivo.

OCTAVO.- El último motivo del recurso contiene un cálculo de la indemnización procedente según las particulares apreciaciones del recurrente. Al no aceptarse los motivos del recurso, no procede hacer ningún cálculo nuevo, al no constar que la Juzgadora de instancia hubiese incurrido en algún error aritmético a la hora de realizarlo. Realmente el único error radica en que para el cálculo de la indemnización por los días de incapacidad temporal se utilizaron los valores del baremo vigentes en el año 2003, y no los del 2002 (anualidad en que se produjo la sanidad, aunque la puntuación por secuela se calculó conforme a éste), con infracción de la doctrina sustentada por nuestro Tribunal Supremo en sus sentencias números 429/2007 y 430/2007, ambas de 17 de abril de 2007 (Aranzadi 3360 y 3359 respectivamente), y reiterada en la sentencias de 23 de julio de 2008 (Ar. 4619) y 6 de mayo de 2009 (Ar. 2911 ). Cuestión que, si se apreciase de oficio, supondría una «reformatio in peius» prohibida por el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

B) Recurso de apelación interpuesto por los demandados don Pablo y "Groupama Seguros y Reaseguros, S.A.":

NOVENO.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por los demandados se fundamenta en que la sentencia de instancia no apreció la concurrencia de concausas a la hora de producirse el siniestro, con la consiguiente disminución del débito indemnizatorio. Alegación que se produce en esta alzada en base a dos extremos:

A) La ingesta alcohólica. Se hace referencia a que en el informe de alta de la UCI el 26 de marzo de 2002 (página 82), se recoge en los antecedentes «Caída de moto con TCE... no pérdida de conocimiento, no recuerda lo sucedido. Ingesta de alcohol»; y que si bien no se hizo un análisis para determinar la intensidad de esa ingesta y su posible influencia en la capacidad para pilotar el ciclomotor, es razonable suponer que tendría que apreciarse a simple vista, por lo que reseñó el dato el facultativo que lo atendió; máxime cuando consta que es un alcohólico, que estaba tomando ansiolíticos, por lo que el consumo de alcohol potencia los efectos del fármaco; para concluir que puede afirmarse que don Joaquín tenía disminuidas sus facultades para conducir.

El argumento no puede ser estimado.

Sin dejar de reconocer que el razonamiento está bien hilvanado, no puede aplicarse la prueba de presunción judicial del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Este precepto establece la posibilidad de que «a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano». Precepto que recoge el contenido del antiguo artículo 1253 del Código Civil , que también hacía referencia a que entre el hecho demostrado y «aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».

En lo que se refiere a esta prueba, la jurisprudencia [Ts. 16 de julio de 2004 (Ar. 5178) 19 de diciembre de 2003 (Ar. 9053), 16 de junio de 2003 (Ar. 5049), 30 de diciembre de 2002 (Ar. 330 de 2003), 14 de julio de 2000 (Ar. 6884), 4 de julio de 1996 (Ar. 5559), 26 de diciembre de 1991 (Ar. 9600), 25 de octubre de 1989 (Ar. 6963), 20 de junio de 1988 (Ar. 5199), o las ya famosas de 23 de febrero de 1987 (Ar. 729) y 11 de junio de 1984 (Ar. 3230), así como las que en ellas se citan abundantemente] ha establecido de forma sistemática que:

1º.- El artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza al Juez a utilizar la prueba de presunciones, pero no le obliga a acudir a ellas, como se deduce de la utilización del verbo "podrá".

2º.- Si bien ha de existir un enlace "preciso y directo" entre el hecho acreditado y la conclusión a la que se pretende llegar, no es esencial que esa deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los "facta concludentia" (que sí han de ser concluyentes o inequívocos). En las presunciones, del hecho base pueden seguirse diversos hechos consecuencia, pudiendo el Juzgador optar por el que considere más lógico, racional, usual o habitual.

3º.- Las reglas del criterio humano no son otras que las de la lógica o recta razón. Y el enlace es la conexión o congruencia entre ambos hechos. El enlace "preciso y directo" debe consistir no en deducciones que la ley no permita, ni en dar a los hechos una significación de la que carecen, sino en la congruencia entre ambos.

El problema para poder apreciar la tesis de estos recurrentes es doble:

1º.- Falta de acreditación del hecho base. Aunque se dé por correcta esa anotación, cuya autoría no consta, y que se supone que es reflejo del parte del Servicio de Urgencias, se ignora cuánto alcohol ingirió don Joaquín , y en su caso, en qué medida afectaba a su capacidad de conducción. Por lo que no estando suficientemente acreditado el hecho base, no puede extraerse la consecuencia. La presunción opera exclusivamente sobre ésta, pero nunca sobre aquél. El hecho base debe probarse cumplidamente. Y una mera referencia a "ingesta alcohólica" no puede ser considerada como suficiente para establecer que era de tal magnitud que sí afectaba a la capacidad de pilotar el ciclomotor.

2º.- Tampoco está muy claro cómo aconteció el siniestro. Lo único que se da por cierto es que don Pablo , conduciendo su Opel Astra, entró en la vía principal, no respetando adecuadamente la señal de "stop" que le afectaba, e interceptando la trayectoria del ciclomotorista. Las restantes circunstancias, como puedan ser la velocidad a la que circulaba don Joaquín , si pudo ver con anterioridad suficiente al turismo, si pudo realizar o no una maniobra evasiva, la mayor o menor importancia de la invasión de la calzada principal, y demás elementos que influyeron en la colisión no están probados. No hay una prueba de cómo fue el accidente, salvo lo manifestado anteriormente, y que se recoge en la "declaración amistosa de accidente de automóvil". Por lo que, aunque se aceptase la tesis de los recurrentes, y se partiese de que don Joaquín conducía bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y por lo tanto con los reflejos afectados, no está probado que hubiese podido evitar la colisión si su estado fuese óptimo.

B) La no utilización de casco por parte del ciclomotorista. El argumento se desarrolla esgrimiendo que dada la zona afectada de la cabeza, es evidente que no estaba protegida por un casco; lo que se refuerza por las declaraciones de don Joaquín al ser interrogado, así como las contradicciones en que incurrió la testigo doña Amparo .

El motivo debe ser estimado.

A la vista de los informes obrantes en los autos, y dejando al margen la contusión hemorrágica a nivel del lado izquierdo de la frente, el gran traumatismo lo sufrió don Joaquín en la zona occipito parieto temporal derecho. Es decir, afectó parcialmente a la parte trasera, lateral y superior del lado derecho del cráneo. Zona que necesariamente debería estar cubierta por el casco. Luego, en este caso, el hecho base (que en el momento del impacto no llevaba el casco) sí puede estimarse como acreditado.

Por otra parte, debe tenerse en consideración que ya en la contestación a la demanda se adujo la existencia de esta concausa en el resultado lesivo. Por lo que el actor tenía una mayor facilidad probatoria para acreditar que sí lo usaba (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Hay preguntas que no están respondidas ¿quién recogió a don Joaquín ? ¿Quién lo llevó hasta el «Complejo Hospitalario Universitario "Juan Canalejo"»? ¿Quién recogió el ciclomotor? Esas personas podrían atestiguar que sí llevaba el casco, o que estaba en el lugar.

El interrogatorio de don Joaquín no puede ser tenido en consideración:

1º.- No debe olvidarse que el interrogatorio es la declaración que hace una persona contra sí misma de la verdad de un hecho, de ahí que el artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil mencione que se valorarán como ciertos el reconocimiento en lo que «le es enteramente perjudicial», recogiendo así lo mencionado en el derogado artículo 1232 del Código Civil , que establecía que la confesión hace prueba contra su autor. Se infringe el precepto citado cuando se valora el interrogatorio en supuestos en que todas las respuestas son favorables al interrogado. La declaración no hace prueba contra su oponente, ni siquiera puede perjudicar a los colitigantes. En tal sentido se pronuncian las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2010, 24 de julio de 2008 (Ar. 6905), 28 de enero de 1997 (Ar. 22), 2 de julio de 1996 (Ar. 5550), 6 de mayo de 1.996 (Ar. 3778) y 12 de mayo de 1.995 (Ar. 4231 ), entre otras.

2º.- Don Joaquín , al inicio de su interrogatorio, manifestó que no recordaba nada del accidente (lo que es coincidente con lo recogido en el historial clínico obrante en las actuaciones). Falta de recuerdos que es habitual en TCE con la intensidad del sufrido. Cuando se le presiona, insistiéndole en las preguntas, es cuando acaba afirmando que sí llevaba casco; para al final, y ante la contradicción evidente, responder que no se había ajustado la trabilla. Prueba que no puede beneficiar a su autor; y que, a la vista del contenido de la grabación, obliga a concluir que realmente don Joaquín no recordaba el siniestro, y sus respuestas tenían una finalidad evasiva ante la insistencia en las preguntas.

La declaración testifical de la cuñada del demandante no aportó luz alguna. Se limitó a sostener que sí tenían un casco, pero no podía afirmar que lo llevase en el momento del siniestro; e incluso desconocía forma, color y demás características.

En consecuencia, y aplicando la doctrina sustentada por esta Sección en su sentencia de 31 de marzo de 2006 (ROJ: SAP C 1615/2006 ), debe minorarse la indemnización otorgada en la instancia en un 30%. No puede accederse a la pretensión de reducción en un 50%, por cuanto la causa primera, la original y desencadenante de todo el evento fue que don Pablo no respetó correctamente la señal de "stop" que le afectaba.

DÉCIMO.- El segundo motivo del recurso se refiere a la apreciación por parte de la Juzgadora de Instancia de la secuela de anosmia.

El motivo debe ser estimado:

1º.- Al analizar esta secuela, lo primero que llama la atención es la anómala aparición "por salto" en los distintos informes aportados a las actuaciones. Con la excepción que se dirá, sólo se menciona en los emitidos por médicos dependientes del Sergas, y no siempre:

a) En 5 de abril de 2002, en el informe de alta del Servicio de Neurocirugía del «Complejo Hospitalario Universitario "Juan Canalejo"», no se menciona la existencia de la secuela de anosmia.

b) En 19 de agosto de 2002, en el informe de la neuróloga Doña. Aurelia , que lo atendió en el "Hospital San Rafael" de esta ciudad, tampoco consta referencia alguna a la anosmia.

c) En 19 de septiembre de 2002, en el segundo informe de Doña. Aurelia , tampoco consta que el paciente se queje de pérdida olfativa.

d) En 31 de octubre de 2002, en el informe de ampliación del informe de alta en el Servicio de Neurocirugía, es cuando por vez primera se recoge que «el paciente viene a consultas... y presenta anosmia bilateral»; añadiéndose que «el paciente presenta como secuela posiblemente permanente una anosmia bilateral». Es decir, aunque afirma que sí sufre la pérdida del sentido del olfato, no llega a afirmar que sea permanente.

e) En 15 de enero de 2003 vuelve a la consulta de Doña. Aurelia , y no se recoge referencia alguna a la anosmia.

f) En 20 de febrero de 2003 es reconocido por el Médico Forense, y tampoco se contempla como secuela la pérdida de olfato.

g) El 18 de marzo de 2003, último de los reconocimientos practicados por Don. Juan Carlos , tampoco se recoge que don Joaquín haya perdido la capacidad olfativa.

h) El 31 de marzo de 2003 acude a consultas externas del Sergas, y se vuelve a mencionar que sufre anosmia bilateral.

i) También aparece en los informes Don. Romeo de 28 de noviembre de 2003 y 1 de diciembre de 2003.

j) Pero no se contempla en el informe del Médico Forense de 15 de abril de 2004.

No parece comprensible que un hecho fácilmente objetivable (en cuanto a la pérdida de capacidad olfativa) aparezca o desaparezca dependiendo de quién realiza el informe. Y lo cierto es que no consta la práctica de pruebas específicas para detectar la dolencia. Parece como si simplemente se admitiesen las manifestaciones del paciente. Pero siempre ante médicos del servicio público de salud, que inicialmente no tienen motivo para desconfiar de lo que les narra el paciente, por cuanto no prevén la posible existencia de un fin distinto a obtener la mejoría. En síntesis, la información médica en principio es contradictoria, e impresiona en contra de la existencia de esta secuela.

2º.- Por otra parte, no puede menos que llamarse la atención sobre el hecho de que la última información médica date de 15 de abril de 2004 (segundo informe del Médico Forense). Y pese a que la demanda se presenta el 26 de febrero de 2007, durante casi tres años no exista una más o menos abundante documentación médica, bien de su médico de cabecera, bien de las consultas externas de Neurología (a donde se supone que acudirá periódicamente para controles). El informe Don. Arturo no puede tener esa consideración, pues tiene una finalidad pericial, no clínica; ni consta que lo sometiese a una prueba específica (la alusión es exclusivamente a la gonalgia en la rodilla).

3º.- Pero es que, aunque se asumiese la tesis del demandante, de que efectivamente padece una anosmia, surgiría el problema del nexo causal entre el siniestro y la pérdida de la capacidad olfativa:

a) Aparece por vez primera en octubre de 2002, seis meses después del siniestro. La relación causa efecto no parece cumplir el patrón temporal. Salvo que se debiese a un agravamiento de sus lesiones cerebrales. Y de ahí surge la segunda cuestión.

b) No está constatada la etiología de esa anosmia ¿cuál sería la causa de la pérdida? No se sabe el porqué, luego tampoco podría atribuirse, sin más, al traumatismo sufrido.

4º.- Debe discreparse de la tesis sostenida por la representación de don Joaquín al oponerse al recurso deducido por los demandados. La carga de probar las secuelas corresponde al demandante; no tiene los demandados que probar que no existen. Deben evitarse algunas interpretaciones confusas que vienen aduciéndose ante los Tribunales. Bien se acude a la inversión de la carga de la prueba, o a la aplicación de la teoría del riesgo (que es la mencionada en el artículo 1.1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor), sólo se presume la culpa en el actuar del sujeto agente; pero corresponde al sujeto pasivo, que se convierte en demandante, acreditar la acción, el resultado y el nexo causal; pues el cómo y el porqué se produjo el accidente siguen constituyendo elementos indispensables en la identificación de la causa eficiente del evento dañoso [Ts. 16 de octubre de 2006 (Ar. 6631), 27 de diciembre de 2003 (Ar. 1332) y 27 de diciembre de 2002 (Ar. 1332 de 2003), entre otras]. Es el demandante quien tiene que probar el resultado daños y su cuantificación, según las reglas probatorias generales (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) [Ts. 14 de febrero de 1980 (Ar. 516)]. Por lo que la ausencia de prueba sobre la existencia de un daño concreto debe resolverse desestimando la pretensión.

Por todo ello, la Sala no considera probada la existencia, o por lo menos la persistencia, de la secuela de anosmia, ni tampoco acreditada el nexo causal entre el siniestro y la lesión.

UNDÉCIMO.- El siguiente motivo del recurso de los codemandados se refiere a la indemnización por incapacidad permanente total.

Antes de entrar en su análisis es preciso resolver la alusión del demandante, también apelante, a la improcedencia de la admisión del motivo, basándose en que en el escrito de preparación del recurso de los demandados se mencionó como pronunciamiento objeto de recurso "la incapacidad temporal", y no la "incapacidad permanente total" que es a la que realmente se refiere en la interposición.

El artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que en el escrito preparando el recurso se exprese cuál es la resolución apelada, y qué pronunciamientos de la resolución apelada son los cuestionados. La importancia de la mención es evidente:

1º.- Por un lado, concreta cuál es la resolución o resoluciones que van a ser objeto del recurso de apelación. A eso se refiere el artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando establece la posibilidad de recurrir el auto resolutorio del recurso de reposición, reproduciendo la cuestión. Y a la inversa: las resoluciones interlocutorias que no sean objeto de mención en el escrito preparando el recurso devienen firmes, por consentidas.

2º.- Por otro, también alcanzan firmeza aquellos pronunciamiento de la resolución recurrida que no hayan sido impugnados (en tal sentido puede verse el artículo 774.5 de la misma Ley procesal); hasta el punto de que la interposición del recurso sólo puede referirse a tales pronunciamientos.

Es decir, el escrito de preparación concreta el objeto de la apelación. Se ha introducido en el recurso de apelación una importantísima matización, de tal forma que las resoluciones o los pronunciamientos no cuestionados en el escrito preparando el recurso, no puede posteriormente ser objeto de ataque en el escrito interponiéndolo.

No ofrece duda alguna que, en ambos escritos de preparación, la resolución impugnada es exclusivamente la sentencia dictada por el Juzgado.

En el escrito de preparación del demandante se menciona la intención de impugnar los fundamentos segundo y tercero, en relación con el fallo. Y en el presentado por los codemandados que impugna la sentencia en cuanto a la culpa y concausas, secuela de anosmia, incapacidad temporal, e imposición de intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

Debe aclararse que la exigencia del artículo 457.2 se refiere a «los pronunciamientos», no a la doctrina legal que pueda establecer la resolución en sus fundamentos. El concepto de «pronunciamientos» lo establece el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que al regular cuál es el contenido de las sentencias, se establece que el fallo «contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes...». Extremo en el que insiste el artículo 218, cuando en su apartado 3 dispone que en las sentencias «Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos». Lo que debe indicarse es qué pronunciamientos concretos del «fallo» o «parte dispositiva» son lo que van a ser objeto de apelación, y sobre los que versará el escrito de interposición.

Si la sentencia contiene un único pronunciamiento, al margen de intereses y costas, no cabe duda alguna sobre qué se recurre, de modo que en este caso no puede imponerse un requisito meramente formal y carente de contenido real. Doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 22/2007 y 225/2003 .

La sentencia de instancia contiene un único pronunciamiento: condena de los codemandados a abonar una cantidad determinada al demandante, más los intereses. Pronunciamiento que es acorde con la demanda, en cuanto pedía también la fijación de un determinado importe como indemnización por los daños personales sufridos en el siniestro. No puede confundirse el pronunciamiento (la cantidad concreta) con los distintos conceptos o partidas tenidos en consideración para alcanzar esa cifra. Siguiendo una doctrina jurisprudencial uniforme [Ts. 8 de marzo de 2006 (Ar. 1076), 15 de abril de 2003 (Ar. 3714), 8 de noviembre de 2002 (Ar. 10015), 26 de abril de 2002 (Ar. 4162), 17 de septiembre de 1998 (Ar. 6544)], la congruencia es simplemente la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo. Y lo solicitado en el suplico de la demanda es una cantidad concreta (303.085,48 euros) en concepto de indemnización de los daños y perjuicios sufridos por don Joaquín en el siniestro litigioso. Es cierto que para justificar esa cuantía en la demanda se hace un desglose de los conceptos por los que se reclama, asignándoles una cifra concreta. Pero lo que vincula al Juzgador no son todas y cada una de las partidas (que no se trasladan al suplico), sino el montante general que se solicita. Por lo que si la sentencia contiene un único pronunciamiento, el recurso sólo puede prepararse contra ese pronunciamiento. Cuestión distinta son los motivos por los que se discrepe; las causas o partidas que se consideren que deben incrementarse o disminuirse. Eso no son pronunciamientos en cuanto no están recogidos en la parte dispositiva de la resolución apelada. En consecuencia no puede compartirse que el escrito de preparación del recurso presentado por los codemandados incumpla lo dispuesto en el precepto comentado, ni que la preparación fuese defectuosa, o impida entrar en el análisis de la existencia y en su caso tipo de incapacidad residual del demandante.

A mayor abundamiento, es obvio que se trata de un lamentable lapsus al redactar el escrito. Algo que se deduce sin lugar a duda alguna, tanto por el orden en el que figura (si se pretendiese impugnar la duración de la incapacidad temporal se haría en primer lugar, pues la exposición de los motivos sigue el orden de la sentencia); como porque difícilmente los codemandados impugnaría el período de incapacidad temporal en cuanto la sentencia acogió en este extremo sus pretensiones.

DUODÉCIMO.- Salvado el obstáculo procesal, estos apelantes argumentan que la jurisdicción civil no está vinculada por la resolución administrativa por la que se declaró a don Joaquín en situación de Incapacidad Permanente Total; que el concepto de incapacidad ante la jurisdicción civil y la relativa al ámbito laboral no son coincidentes; que el demandante ha renovado su permiso de conducir; que trabaja en actividades agrícolas y ganaderas; que la depresión es anterior al accidente; y que en todo caso la indemnización otorgada es excesiva.

El motivo debe ser desestimado.

La tabla IV del baremo anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, al establecer los distintos factores de corrección de la indemnización básica, por perjuicios económicos, a la hora de regular las "incapacidades" vuelve a incurrir en la traslación al ámbito civil de conceptos propios de la legislación sobre la Seguridad Social. Así distingue entre incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta, y regula las situaciones de gran invalidez. Y las definiciones también son las propias de la legislación social.

La incapacidad permanente total concurre, a efectos de la aplicación del factor de corrección, cuando el lesionado queda «Con secuelas permanentes que impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado».

Toda secuela, por su propia definición, conlleva una limitación o padecimiento perdurable en el tiempo. Patología o limitación a la que es inherente una repercusión en la vida ordinaria del lesionado. Ese es el motivo de indemnizarse. Si no hay alteración fisiológica, ni patología alguna, no puede hablarse de secuela.

La disquisición en cuándo una secuela debe además valorarse como productora de una incapacidad permanente se solventa por la importancia de la afectación; con un gran componente subjetivo. La misma secuela puede no afectar la capacidad de una persona a la hora de desarrollar su ocupación o actividad habitual a una persona, o limitarla en una proporción no valorable; y en cambio sí limitar parcialmente la actividad habitual de otra. No tiene la misma repercusión, en este campo, una secuela de limitación parcial de los movimientos del tobillo en un telefonista, que en un albañil que trabaja en andamios. Además, debe tenerse en consideración que cuando se está planteando una «incapacidad» tenemos que referirnos a una «imposibilidad», no a una mayor o menor «dificultad».

El que don Joaquín realice algunos trabajos no impide que se le reconozca una incapacidad permanente total. No puede confundirse con la absoluta. Aquélla debe ponerse en relación con la actividad que venía realizando; ésta con todo tipo de actividad habitual. Y la epilepsia sí es limitativa de la capacidad laboral.

En cuanto a la segunda cuestión, debe compartirse el criterio de la Juzgadora de instancia a la hora de establecer la cuantía de la indemnización por este concepto.

DECIMOTERCERO.- En el último motivo del recurso se plantea la procedencia de aplicar el interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro . Concretamente se aduce la improcedencia en cuanto a la cantidad que sea superior a la consignada en el juicio de faltas, por entender que concurren circunstancias especiales, al amparo de la regla octava de dicho precepto, pues es discutible la concurrencia de culpas, la entidad de las secuelas, etcétera. Consecuencia del planteamiento es que:

A) La parte parece aceptar que "Groupama Seguros y Reaseguros, S.A." está obligada a abonar el interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro en cuanto a la cantidad de 24.910 ,55 euros, que la aseguradora consignó el 20 de febrero de 2004. Se acata así la resolución de instancia, en cuanto estimó esta pretensión del demandante.

No obstante lo anterior, la Sala no advierte el motivo de dejar la determinación para ejecución de sentencia; ni tampoco puede compartir la forma en que se solicitó en la demanda. Al ser un interés predeterminado, sobre una cantidad concreta, entre dos fechas no cuestionadas, su liquidación es fácil, y no debe dejarse para ejecución de sentencia. Por lo que lo procedente es concretar cuál es la cantidad que la aseguradora deberá abonar en concepto de intereses por esta partida:

Desde Hasta Nº días Capital % Tipo Interés devengado

22/03/2002 31/12/2002 285 24.910,55 € 6,380 % 1.240,95 €

01/01/2003 31/01/2003 31 24.910,55 € 6,380 % 134,98 €

01/01/2004 20/02/2004 51 24.910,55 € 5,630 % 195,96 €

TOTAL 1.571,90 €

B) El objeto de discusión es qué acontece en cuanto al resto de la indemnización reconocida, en cuanto a la aplicabilidad de este interés especial.

El artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980 , establece en su regla octava, en la redacción dada por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , que «no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundado en una causa justificada o que no le fuere imputable».

La aplicación del precepto ha dado lugar a una abundante jurisprudencia [Ts. 23 de abril de 2009 (Ar. 3164), 17 de abril de 2009 (Ar. 3339), 21 de diciembre de 2007 (Ar. 9059), 11 de diciembre de 2007 (Ar. 8919), 17 de octubre de 2007 (Ar. 11 de 2008), 18 de julio de 2007 (Ar. 5142), 13 de junio de 2007 (Ar. 3509), 5 de marzo de 2007 (Ar. 1538), 7 de febrero de 2007 (Ar. 960 )] que se caracteriza por la aplicación casuística del precepto, pero de la que pueden extraerse los siguientes principios generales:

1º.- La norma parece dictada para atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra dilatoria para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de pago de la indemnización. Al igual que la exigencia que se impone de constituir el depósito de la condena para poder recurrir en el artículo 449.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (y cuyo antecedente remoto es la Disposición Adicional Primera, 4, de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio ).

2º.- Para determinar si la oposición al pago es justificada debe procederse al análisis de las circunstancias concurrentes en cada caso.

3º.- Debe considerarse que la aseguradora no incurre en mora, cuando:

a) La causa de la oposición se centra en la existencia misma del siniestro, sus causas, o posibles fraudes con indicios que lo avalen.

b) Se cuestiona de forma objetivamente razonable si el asegurado debe o no responder del evento dañoso; y, en consecuencia si la aseguradora debe responder en virtud de la póliza de seguro de responsabilidad civil. O en los supuestos en que se aprecia concurrencia de culpas [Ts. 26 de octubre de 2009 (Ar. 5708)].

c) Si existen discrepancias serias sobre la cobertura del seguro, que hace inexorable la intervención del órgano jurisdiccional. Siempre que el origen de las discrepancias está en la defectuosa redacción del clausulado general por la propia aseguradora [Ts. 18 de mayo de 2009 (Ar. 2924)].

4º.- Por el contrario, la aseguradora incurre en mora, y no es causa justificada:

a) La mera oposición al pago frente a la reclamación por el asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, máxime cuando ni se ha consignado u ofrecido el pago del importe mínimo.

b) Cuando el debate jurídico no versa sobre la cobertura del siniestro por el seguro, o la existencia del siniestro, sino sobre la aplicación de determinadas cláusulas del contrato de seguro.

c) Cuando se han realizado ofrecimientos de pago por las aseguradoras, pero condicionados a la renuncia del asegurado o perjudicado a la acción; pues no hay verdadero ofrecimiento de pago, sino más bien una propuesta o intento de transacción carente de idoneidad para descartar la mora de la entidad aseguradora.

En el presente recurso la existencia del siniestro era obvia y nunca se discutió; las causas también estaban determinadas. Por lo que no existe dificultad alguna para establecer la procedencia de la indemnización. Para excluir la mora se requiere que exista un motivo razonable de excusa, que en este caso sería la estimación de la concurrencia de culpa por parte del perjudicado a la gravedad del resultado lesivo, al no ser portador de caso, o no llevarlo convenientemente colocado.

En consecuencia, despejada la duda sobre la procedencia del abono de la indemnización, cuantía de la misma y el porcentaje en que se debe fijar la disminución, desaparecen las circunstancias especiales que justificaban que no se devengase el interés especial previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , por lo que deben imponerse dichos intereses desde la presente resolución, dada la diferencia entre la cantidad fijada en la instancia y la ahora establecida [Ts. 7 de julio de 2009 (Ar. 4457), 16 de abril de 2009 (Ar. 1766), 13 de junio de 2007 (Ar. 3509), 6 de febrero de 2007 (Ar. 2070)].

DECIMOCUARTO.- Consecuencia de todo lo anterior es que la indemnización pendiente de abono debe ser recalculada, cuantificándose la valoración de los días de incapacidad temporal conforme a los valores del baremo vigentes en el año 2003, para no incurrir en «reformatio in peius», y los correspondientes a las secuelas y los factores de corrección conforme a los valores vigentes en el año 2003, por lo que el resultado sería:

Días de hospitalización 15 a €/día 52,84 € total 792,63 €

Días impeditivos 209 a €/día 42,94 € total 8.973,42 €

Indemnización total básica por días de incapacidad 9.766,04 €

% de incremento por perjuicios económicos 10,00% total 976,60 €

Indemnización total por días de incapacidad 10.742,65 €

Puntos secuelas 17 a €/punto 812,73 € total 13.816,41 €

Indemnización total básica por secuelas 13.816,41 €

% de incremento por perjuicios económicos 10,00% total 1.381,64 €

Indemnización total por secuelas 15.198,05 €

Sumatorio de indemnización por otros conceptos 60.000,00 €

Suma de indemnizaciones por incapacidad, secuelas y otros conceptos 85.940,70 €

% de disminución conforme a la regla 7ª 30,00% Resta 25.782,21 €

TOTAL GENERAL 60.158,49 €

Cantidad consignada el 20/02/2004 24.915,55 €

TOTAL PENDIENTE DE ABONO 35.242,94 €

DECIMOQUINTO.- Al desestimarse el recurso interpuesto por don Joaquín , las costas de esta alzada deben imponerse al recurrente (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y al estimarse parcialmente el interpuesto por don Pablo y "Groupama Seguros y Reaseguros, S.A.", no procede hacer una especial imposición de las costas devengadas por dicho recurso (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Joaquín , contra la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Carballo , en los autos del juicio ordinario seguidos con el número 77/2007, a su instancia contra don Pablo y "Groupama Seguros y Reaseguros, S.A."; y estimando parcialmente el deducido por don Pablo y "Groupama Seguros y Reaseguros, S.A.", debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y, en su virtud:

1º.- Estimando parcialmente la demanda formulada, debemos declarar y declaramos que, además del importe abonado con anterioridad al juicio, don Pablo y "Groupama Seguros y Reaseguros, S.A." deberán indemnizar solidariamente a don Joaquín en la cantidad de treinta y cinco mil doscientos cuarenta y dos euros con noventa y cuatro céntimos (35.242,94 €); condenando a ambos demandados al pago solidario de la mencionada cantidad, que con cargo exclusivamente a la entidad aseguradora devengará el interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro a contar desde la fecha de la presente resolución.

2º.- "Groupama Seguros y Reaseguros, S.A." deberá abonar a don Joaquín , en concepto de intereses devengados en cuanto a la cantidad anticipada con anterioridad al presente procedimiento, en la cantidad de mil quinientos setenta y un euros con noventa céntimos (1.571,90 €).

3º.- Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, a excepción de las ocasionadas por el recurso interpuesto por don Joaquín , que se imponen a dicho apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.