Sentencia Civil Nº 69/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 201/2009 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00069/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 201/09

Proc. Origen: 134/00 y 24/01 acumulados

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 5 de A Coruña

Deliberación el día: 2 de marzo de 2010

SENTENCIA Nº 69/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

A CORUÑA, a cuatro de marzo de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 201/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 5 de A Coruña, en Juicio 134/00 y 24/01 acumulados, sobre reclamación de cantidad, siendo la cuantía del procedimiento 28.714.306 pesetas en M.C. 134/00 y 2.771.078 pesetas en M.C. 24/01,

seguido entre partes: Como apelante FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. , representado por el procurador Sr. LOUSA GAYOSO y como apelado SNOAR 2000 S.L., representado por la procuradora Sra. PREGO VIEITO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña, con fecha 1 de septiembre de 2008, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por SNOAR 2000 S.L. y estimando la reconvención asimismo formulada por SNOAR 2000, S.L., representada por la procuradora Sra. Prego Vieito, contra Fomento de Construcciones y Contratas S.A. y FCC Construcción S.A., representadas por el procurador Sr. Lousa Gayoso, y desestimando la demanda formulada por éstas, debo de condenar y condeno a Fomento de Construcciones y contratas S.A. a abonar a la actora la cantidad de 9.245.418 pesetas (55.566,08 euros) y a FCC Construcción S.A. a abonar al actor 5.902,360 pesetas (35.473,90 euros), siendo amas empresas solidarias por las referidas cantidades así como por los intereses legales devengados desde el 13-11-2006.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 2 de marzo de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por las entidades FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y FCC CONSTRUCCIÓN S.A. contra la sentencia que estima parcialmente la demanda y la reconvención formuladas por SNOAR 2000 S.L. contra las apelantes, desestimando la demanda a su vez formulada por éstas contra aquélla, demandas que han dado lugar a la acumulación de los respectivos procedimientos de menor cuantía iniciados con su interposición al amparo de la LEC de 1881, sustancialmente basado en el error en la valoración de la prueba pericial contable y en la inexistente valoración del resto de la prueba practicada, reproduce como objeto de la controversia en esta apelación el cumplimiento por la apelada SNOAR 2000 S.L., que no ha formulado oposición al recurso de apelación, de los contratos de obra que le vinculaban con las apelantes y cuyo precio les reclama en su demanda, al haber éstas alegado el abandono e incompleta ejecución de las obras contratadas y la existencia de una deuda de la apelada superior a la que resultaría del impago del precio de las obras realmente ejecutadas, la cual es objeto de reclamación en su demanda. De ello se desprende, en primer lugar, que es a la parte apelada SNOAR 2000 S.L. a la que incumbe acreditar los hechos constitutivos de su demanda y en particular el debido y puntual cumplimiento de su obligación consistente en ejecutar las obras convenidas cuyo precio reclama.

Como ya tenemos señalado en nuestras Sentencias de 26 de mayo de 2005, 31 de octubre de 2006, 8 de febrero de 2007 y 22 de enero de 2008 , entre otras, el principio de reciprocidad e interdependencia funcional de las obligaciones sinalagmáticas o bilaterales, en las que cada una de las partes es, al propio tiempo, acreedora y deudora de la otra, y existe un mutuo condicionamiento entre ellas, persigue el mantenimiento del equilibrio patrimonial entre los contratantes. En virtud de dicho principio, puede el deudor negarse a efectuar la prestación que le corresponde hasta que la otra parte cumpla la suya, a través de la excepción de contrato no cumplido ("exceptio non adimpleti contractus"), que tiene acogida en nuestro derecho sustantivo con base en los arts. 1100, párrafo último, y 1124 del Código Civil . Igualmente cabe admitir, como variante o modalidad de la excepción general de incumplimiento, la excepción de contrato no cumplido regular y oportunamente ("exceptio non rite adimpleti contractus"), puesto que el citado art. 1100, párrafo último, del Código Civil, en su inciso primero , requiere, para apreciar la mora del deudor, que el acreedor haya cumplido "debidamente" lo que le incumbe, de modo que, en el caso de que la ejecución de la prestación por la parte actora que pretende el cumplimiento de la obligación recíproca del demandado sea defectuosa o incompleta, éste podrá oponerse y rechazar el cumplimiento reclamado en tanto no sean subsanados los defectos de la cosa o prestación, si bien, por exigencias de la buena fe y del equilibrio patrimonial entre las partes, la negativa a cumplir la contraprestación puede estar justificada sólo parcialmente, sin dar lugar al impago total de la deuda. En definitiva, la necesidad de cumplimiento simultáneo de las obligaciones bilaterales y la consiguiente excepción "non adimpleti" requiere que quien la propone no haya incumplido lo que le incumbe, o, si hay incumplimiento de la parte actora contra la que se opone, que el mismo no haya sido causado por la parte demandada (SS TS 12 julio 1991, 25 noviembre 1992, 19 junio 1995, 28 abril 1999, 21 marzo 2001 y 14 julio 2003 ).

Al margen de esta premisa jurídica, y puesto que la controversia planteada sobre el incumplimiento contractual de la ahora apelada es estrictamente de orden fáctico y probatorio, para su adecuada resolución debemos entrar a valorar, tanto la prueba pericial contable en la que se fundamenta la sentencia apelada, como las demás pruebas testificales y documentales aportadas a los autos. Respecto a la primera, tiene declarado una constante jurisprudencia y esta misma Sala (así, nuestras Sentencias de 24 de mayo de 2005, 4 de abril de 2006, 21 de febrero de 2007, 18 de noviembre de 2008 y 21 de abril de 2009 , entre otras), que la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, susceptible de ser valorada por el juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan normas preestablecidas que ordenen su valoración, siendo el único criterio legal de apreciación de esta prueba las reglas de la sana crítica (art. 632 LEC 1881 y 348 LEC 2000), que no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno y han de sen entendidas como las más elementales directrices de la lógica (SS TS 7 enero 1991, 20 febrero 1992, 13 octubre 1994, 1 julio 1996, 30 diciembre 1997, 15 julio 1999, 14 octubre 2000, 13 noviembre 2001, 20 febrero 2003, 28 octubre 2005 y 27 febrero 2006 ). Aplicada esta doctrina a la apreciación judicial contenida en la sentencia apelada, fácilmente se concluye que la misma ha incurrido en un error esencial y notorio, al omitir datos o conceptos relevantes que han de ser tenidos en cuenta en la valoración crítica de la prueba pericial contable, ya que resulta evidente, con arreglo a una lógica elemental, que el mero examen de la contabilidad de las empresas que son parte en el litigio no permite por sí sola acreditar la exigibilidad de la deuda reclamada por la entidad apelada, consistente en el precio de las obras supuestamente realizadas por ella, como entiende equivocadamente la sentencia recurrida, sin el respaldo de otras pruebas que demuestren el correcto y puntual cumplimiento por esta parte de su recíproca obligación de llevar a cabo dichas obras, de acuerdo con la doctrina ya expuesta. El mismo contenido del dictamen pericial en el que la resolución apelada fundamenta sus pronunciamientos, prescindiendo de las demás pruebas practicadas, revela su alcance puramente contable en la comprobación de una serie de facturas impagadas por las apelantes, reflejando lo recogido por las empresas en su contabilidad, en sin que permita determinar si dichas facturas corresponden a obras realmente ejecutadas por la supuesta acreedora, como el propio perito aclara al señalar que algunas de dichas facturas presentadas por la apelada corresponden a cantidades pendientes de facturar y no a trabajos realizados, y que no ha tenido constancia o evidencia física de estos trabajos, de manera que no puede indicar cuales fueron los efectivamente ejecutados por SNOAR 2000 S.L. ni a cuanto debería ascender su importe según los contratos firmados.

Por el contrario, la prueba testifical practicada en el juicio, en relación con la abundante documental aportada por las ahora apelantes, demuestra cumplidamente que las obras cuyo precio es objeto de reclamación fueron abandonadas o no ejecutadas en tiempo y forma por la contratista, lo que, por otra parte, les obligó a asumir determinados pagos a terceros por cuenta de ésta así como diversos gastos, en concepto de aporte de materiales e incremento de precios, derivados de su incumplimiento contractual, que son a su vez materia de acción en su correspondiente demanda, sin que pueda servir de impedimento para la valoración de aquella prueba, la mera vinculación laboral de las personas interrogadas con las apelantes, que ni alcanza a todos los testigos, uno de los cuales trabajaba precisamente para la apelada, ni es razón suficiente para dudar de su imparcialidad o credibilidad, cuando no se ha formulado tacha alguna, al declarar sobre hechos de los que tienen un conocimiento directo y cualificado. Tal conclusión fáctica encuentra, además, pleno apoyo probatorio en la "ficta confessio" regulada en el art. 304 de la vigente LEC , cuyo antecedente legal está en el art. 593 de la LEC de 1881 , que es el aplicable al presente proceso, seguido bajo el imperio de esta Ley y por los cauces del juicio decorativo de menor cuantía, dada la incomparecencia injustificada de la parte ahora apelada SNOAR 2000 S.L. a la práctica de la prueba de confesión señalada, y a la que fue citada por segunda vez bajo el apercibimiento de ser tenida por confesa, conforme a lo prevenido en el art. 583 de esta Ley , declaración que expresamente solicitaron en dicho acto las apelantes, lo que permite al tribunal hacer uso de la facultad discrecional legalmente conferida para presumir o tener por ciertos los hechos debatidos y sometidos a confesión a través del pliego de posiciones presentado al efecto, en los que la confesante intervino personalmente y cuya fijación como ciertos le es enteramente perjudicial, máxime cuando el resultado de los restantes elementos probatorios incorporados al proceso, como es el caso de la prueba testifical y documental, e incluso la pericial, lejos de contradecir dicha presunción de certeza la corroboran, de manera que no cabe poner a esta apreciación la tacha de que los hechos controvertidos carezcan de respaldo probatorio más allá de la mera aplicación de la "ficta confessio", o que ésta se convierta en el único medio de demostración de tales hechos, estableciendo una primacía o exclusión sobre las demás pruebas practicadas. En consecuencia y acreditados los hechos alegados por las ahora apelantes, procede acoger en su integridad el recurso y la demanda interpuesta por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y FCC CONSTRUCCIÓN S.A., con desestimación de la formulada contra ellas por SNOAR 2000 S.L.

SEGUNDO.- La desestimación de las demandas interpuestas por SNOAR 2000 S.L. y la estimación de la formulada por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y FCC CONSTRUCCIÓN S.A., con la consiguiente estimación del recurso, determinan la condena de aquella al pago de las costas procesales de la primera instancia, por su vencimiento objetivo (art. 523 LEC 1881 ), y la no especial imposición de las causadas en la apelación (art. 398.2 LEC 2000 ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de A Coruña, en los juicios acumulados de menor cuantía nº 134/00 y núm. 24/01, con desestimación de las demandas interpuestas por SNOAR 2000 S.L. contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y FCC CONSTRUCCIÓN S.A., y estimación de la formulada por éstas contra aquella, debemos condenar y condenamos a SNOAR 2000 S.L. a pagar a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. la cantidad de 7.359,91 euros (1.224.586 pesetas) y a FCC CONSTRUCCIÓN S.A., la cantidad de 9.294,60 euros (1.546.492 pesetas), así como al pago de las costas procesales de la primera instancia, sin hacer especial imposición de las causadas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.