Sentencia Civil Nº 69/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 140/2009 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00069/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000140/2009

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

SENTENCIA

NÚM. 69/10

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (A CORUÑA), a veinticinco de Febrero de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000031/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 0000140/2009, en los que aparece como parte apelante GALLEGA DE AUTOMATISMOS S.L.U. representada por la procuradora Dª SOLEDAD SANCHEZ SILVA, y como apelada ZUBIRI S.L. representada por la procuradora Dª BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27/10/08 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Soledad Sánchez Silva, en representación de Gallega de Automatismos SLU (GALMAT), frente a Zubiri SL, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Las costas se imponen a la parte demandante.

Que, estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Dª Begoña Caamaño Castiñeira, en representación de Zubiri SL frente a GALMAT, debo declarar y declaro resuelto el contrato existente entre las partes, debiendo éstas proceder a la devolución recíproca de prestaciones, devolviendo la reconviniente a GALMAT todos los componentes que aún obran en sus instalaciones, y condenándose a GALMAT al pago a Zubiri SL de la cantidad de once mil ciento quince euros con sesenta céntimos (11.115,60 euros), con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la sentencia de acuerdo con el artículo 576 LEC . No se hace condena en costas de la reconvención. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de GALLEGA DE AUTOMATISMOS S.L.U. se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día veinte de enero de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.- La entidad actora Gallega de Automatismos S.L.U. reclamó a la mercantil Zubiri S.L. la cantidad de 23.058 ? correspondientes a la instalación de un sistema automático completo de aplicación de tratamiento fungicida a las planchas de madera que fabrica la segunda, correspondientes a la parte del precio que dejó de pagar (abonó 10.962 ?) y al aval bancario hecho efectivo por dicha demandada

(2.700 ?). La demandada contestó la demanda, oponiendo que se había producido un retraso en la instalación, imputable a la demandante y un incumplimiento total debido a la existencia de fugas y derrames y al funcionamiento incorrecto de la programación, por lo que formuló reconvención en reclamación de 11.683,22 ?. En la sentencia dictada se admitió que la demora en iniciar la instalación era imputable a la demandante, que el trabajo realizado fue defectuoso, por lo que desestimó la demanda y estimó parcialmente la reconvención, condenando a la actora a abonar a la demandada 11.115,60 ?

SEGUNDO.- La imputación de retraso en comenzar la instalación únicamente podría dar lugar a resolver el contrato por incumplimiento, o a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, al amparo de lo dispuesto en el art. 1124 Cc ., si es grave e importante y no ha sido de alguna forma admitido por la otra parte. En el contrato celebrado se previó como Tiempo estimado de realización, 90 días a partir de la fecha de confirmación, y para calcular ésta hay que acudir al apartado Forma de pago, donde se prevé que el 35% del total se pagaría mediante un pagaré a 90 días a la formalización del pedido, en cuyo momento Galmat entregaría a Zubiri un aval bancario por importe del 10% del total en concepto de buen funcionamiento.

Sostiene la demandada que la fecha de confirmación fue el 24/1/2007, por lo que si los trabajos comenzaron el 14/5/2007 se habría superado el tiempo pactado (sobre el 24-26 de abril). Al margen de que la supuesta causa de justificación, que se ha tratado de encontrar en la huelga del transporte que tuvo lugar en ese periodo y que no ha sido debidamente probada, ese retraso no puede considerarse excesivo ni esencial, pues no se puso fecha concreta de instalación, de donde puede deducirse que para la demandada no constituía una circunstancia básica que motivó su consentimiento, el periodo para ello se fijó de forma aproximada ("sobre 90 días"), y si el pagaré llevaba fecha de 30 de abril como se admitió en el interrogatorio, dicho retraso constituye 1/8 parte del tiempo previsto.

TERCERO.- Las causas de incumplimiento más importantes de las alegadas tienen que ver con la instalación en sí. A tenor del informe pericial practicado, dicha instalación constituye un prototipo, en tanto que lo contratado no era la instalación de un aparato estándar ya fabricado, sino la adaptación de un mecanismo a una instalación concreta, siguiendo las especificaciones del cliente. Por ello, aunque no pudo efectuar su pericia de un modo completo porque faltaban los datos de partida para realizar un estudio básico de ingeniería sino sólo unos esquemas unifilares, sí fue capaz de afirmar que la ofertada era una instalación que cumplía en teoría el cometido para el que fue diseñada, la aplicación automática de fungicida. Por ello, de las distintas fases que existen en un proceso de estas características, aludió de forma especial a la denominada "puesta en servicio", esto es, la fase que transcurre desde que se da por finalizado el montaje de la instalación industrial y hasta que comienza su operativa normal, y que consiste en realizar pruebas de funcionamiento en vacío, puesta en marcha en operación y puesta a punto o reglaje de las instalación, y que en supuestos de prototipos es más significativa e importante aunque no le era posible precisar cuál habría de ser su duración (en todo caso distinguió la naturaleza de la instalación que quería hacer Galmat, con la que hizo Talleres González, a quien llevó unos dos días).

En el presente caso el montaje comenzó el 14/5 y según la actora finalizó el 30/5, si bien había algunos ajustes y pruebas que realizar, lo que llevaban a cabo sus operarios hasta que el 7/6 fueron expulsados de la fábrica por el dueño de la entidad demandada. Por tanto la fase de montaje habría durado unos 15 días y la puesta en servicio se llevó a cabo durante aproximadamente unos 7 días, sin perjuicio de que antes de que hubiera finalizado definitivamente el montaje ya se hubieran realizado algunas pruebas. En ese periodo se iba utilizando por los operarios de Zubiri el sistema, dando lugar así a las correspondientes pruebas, pero ello implica también que a la hora de realizar los ajustes las labores eran un tanto más dificultosas.

De la prueba documental practicada se desprende que en esa fase de montaje/puesta a punto hubo algún problema de vertidos, tal como resulta de las denuncias fechadas el 28/5 y dirigidas al Concello de Boqueixón (Doc. 4 a 7 de la contestación), lo que coincide con parte de la testifical practicada. La propia actora reconoce que la maquinaria aún no funcionaba correctamente y que había problemas de ajuste.

En la sentencia, tras aludir a la necesidad de que el incumplimiento previsto en el art. 1124 Cc . sea grave o esencial, sin que base aludir al incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias, consideró que en este caso se había producido un incumplimiento de tales características, derivado de una falta de diligencia en los trabajos preparatorios (el perito dijo que faltaba el proyecto previo) que obligó a demorar la ejecución al ser necesario un periodo de ajustes y prueba más amplio, lo que debería haber tenido en cuenta al contratar.

Ya hemos indicado que el retraso en el inicio de la instalación no fue determinante al celebrar el contrato ni puede considerarse significativo, del mismo modo que hay que entender que las deficiencias que se apreciaban en la instalación, eran graves para el fin pretendido, pero quizá podrían haberse solucionado y la demandada lo impidió al expulsar a los obreros de la actora: ante la descripción que se hizo en el documento de oferta y las manifestaciones del perito de que en principio la instalación era apta para el fin pretendido, la alegación de que había fugas y algunos otros defectos no implica que dicha instalación no hubiera podido ser adecuada y adaptada a dicho fin.

El Tribunal Supremo (Ss. de 17 Mar. 1991, 8 junio 1996, 11 diciembre 2009 ) ha señalado que los principios contractuales de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido -exceptio no adimpleti contractus- y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo -exceptio non rite adimpleti contractus-, precisando esta última en caso de contratos de ejecución de obra, que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, no pudiendo ser alegada cuando lo mal realizado y omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con lo bien ejecutado.

En este caso, si bien puede admitirse la existencia de una actuación negligente y hasta defectuosa por parte de la entidad actora, tanto por el retraso en el inicio del montaje y en la puesta a punto como por la subsistencia de defectos que aún no se habían solventado a pesar del tiempo transcurrido, no se ha acreditado en debida forma que tal persistencia de defectos pudiera ser calificada de importante o esencial a los efectos indicados de la resolución contractual al amparo de la exceptio non adimpleti contractus. Por ello sólo sería posible oponer la llamada exceptio non rite adimpleti contractus, que sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta (Ss. TS de 5 de noviembre de 2007 y 22 julio 2008).

CUARTO.- Al determinar los posibles daños y perjuicios ocasionados a Zubiri, no ayuda el que en la descripción de la factura se haya incluido una cifra total, sin distinguir entre los diferentes elementos que componían la instalación. Sólo se conoce con exactitud que la actora abonó 16.144,11 ? por la cabina, cabina que la demandada viene utilizando tras la reforma efectuada por Talleres González y que no puede ser retirada en el mismo estado en que se entregó, debido a las modificaciones realizadas por orden de Zubiri: en autos figura una comunicación remitida por Zubiri a Galmat en la que reconoce que la cabina-carenado de protección había sido encargada con medidas exclusivas por Zubiri, lo que haría imposible su reutilización). También conocemos que los dos servomotores que se habían suministrado fueron devueltos por Zubiri y recibidos por Galmat, si bien no se puede establecer su precio. Del mismo modo hay parte del cuadro eléctrico que se está utilizando por Zubiri y otros componentes del sistema automático que según el informe pericial se encuentran en un almacén de esta entidad (bomba, filtro, regulador, soporte, pantalla táctil, interruptores, cableado...), aunque no pudo precisar el perito con exactitud lo relativo al sistema de removido líquido del que sólo mencionó la constatación de una bomba.

No resulta fácil por tanto establecer con exactitud cuál es el importe del beneficio que obtiene Zubiri, ni de los daños y perjuicios que se habrían ocasionado por el incumplimiento parcial debido a la demandante. En la mencionada comunicación de Zubiri a Galmat se menciona que había pagado el 35% del total (9.450 ?) y ejecutado el aval bancario por 2.700 ?, y que Galmat había abonado 13.900 ? más Iva por la cabina-carenado de protección, por lo que ofrecía en pago la cantidad de 3.974 ?, lo que implicaría un pago total de 10.724 ?. Es importante constar la disposición de Zubiri a hacerse cargo de la cabina en tanto que ya no sería reutilizable, si bien la cantidad ofrecida no llega a cubrir el coste abonado por Galmat, y no se hace referencia a los otros elementos suministrados con la instalación. No hay constancia de otra valoración efectuada por Galmat de tales elementos. Por ello, para fijar una cantidad aproximada hay que tener en cuenta el precio total pactado (27.000 ?), el coste de la cabina que se utiliza por Zubiri (16.124 ?), al igual que otra pequeña parte de la instalación, si bien no se obtiene de ella todo el rendimiento previsto (se reduciría un 25% de 17.000 ?, es decir 4.250 ?), que los motores que fueron retirados por Galmat quien en principio los habría reutilizado (podrían valorarse alrededor de 1/3 del resto de componentes suministrados, unos 3.600 ?), y que el resto de componentes aún podrían ser reutilizados por lo que implica un deterioro del 25% (sobre 6.400 ?: 1.600 ?). El total a descontar del precio total de 27.000 ? más IVA (4.320 ?) son 9.450 ?, a los que hay que añadir otro tanto ya pagado, y sumar los 2.700 ? ya cobrados del aval, lo que hace un total de 15.120 ? a cuyo pago ha de ser condenada la demandada.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias al estimarse parcialmente demanda y reconvención y el recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la mercantil GALLEGA DE AUTOMATISMOS S.L.U. contra la sentencia de 27/10/2008 dictada en los autos de juicio ordinario nº 31/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santiago de Compostela, que revocamos y en consecuencia estimamos parcialmente la demanda formulada por dicha entidad apelante frente a la entidad ZUBIRI S.L., y de forma parcial la reconvención formulada por ésta frente a la actora, condenando en consecuencia a Zubiri a abonar a la actora la cantidad de 15.120 ?, más los intereses legales de dicha suma desde la interposicion de la demanda, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.