Sentencia Civil Nº 69/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 349/2009 de 11 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 349/2009

Modificación medidas separación o divorcio núm. 440/2008

Juzgado Primera Instancia 1 Tremp

SENTENCIA nº 69/10

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a once de febrero de dos mil diez

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Modificación medidas separación o divorcio número 440/2008, del Juzgado Primera Instancia 1 Tremp, rollo de Sala número 349/2009, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 2 de marzo de 2009. Es apelante Domingo , representado/a por el/la procurador/a PATRICIA AYNETO VIDAL y defendido/a por el/la letrado/a JORDI MONTAÑA MIAS. Es apelado/a Covadonga , representado/a por el/la procurador/a CECILIA MOLL MAESTRE y defendido/a por el/la letrado/a MARINA ORTIZ IBAÑEZ. Es ponente de esta sentencia el/la Magistrado/a Don ALBERT MONTELL GARCIA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 2 de marzo de 2009, es la siguiente:

" Que estimando parcialmente la demanda de Modificación de Medidas de Sentencia de Divorcio interpuesta por doña Covadonga contra don Domingo debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de Divorcio recaída en los autos nº 12/94 de este Juzgado , fijándose la pensión por alimentos en la cantidad de 400 euros, revalorizables anualmente conforme al IPC, y extinguiéndose el derecho de uso del domicilio familiar sito en Pont de Suert en calle DIRECCION000 NUM000 bloque DIRECCION001 del que venía disfrutando Domingo .

Todo ello, sin hacer expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Domingo interpusieron un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 11 de febrero de 2010 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto plantea tres cuestiones distintas:

1.- Pago de la pensión de alimentos de la hija de los litigantes a ella misma y no a la madre por ser mayor de edad y así haberlo solicitado ella misma al padre: no puede ser acogida esta pretensión. Sin perjuicio que el progenitor pueda entregar directamente a su hija lo que se denomina socialmente como "dinero de bolsillo" o peculio, según los usos y costumbres familiares y sociales generalmente admitidos, lo que constituye pensión de alimentos destinada a satisfacer sus necesidades de educación o formación, vivienda, vestido y alimentación, debe continuar satisfaciéndose a la progenitora, puesto que es con quien convive la hija de los litigantes durante la mayor parte del año. Por tanto, es la madre quien satisface directamente esas necesidades y soporta inicialmente todo ese gasto en su totalidad. En consecuencia, la contribución al mismo que debe efectuar el ahora apelante, debe ser entregada a quien lo soporta en primer término, es decir, la apelada.

2.- Extinción del derecho de uso de la vivienda conyugal atribuido al apelante en la sentencia de divorcio: el uso del domicilio familiar no debe ser mantenido cuando ha desaparecido la circunstancia habilitante de su atribución, consistente en el hecho de detentar la guarda y custodia de una de las hijas, en aquel entonces menor de edad. Alcanzada la mayoría de edad y, lo que es más importante, habiendo pasado a convivir, desde hace ya tiempo, con la madre en su domicilio de Zaragoza, no concurre en el progenitor ningún interés necesitado de mayor protección que justifique mantener ese derecho, especialmente si se tienen en cuenta los importantes ingresos que obtiene por su trabajo, según ha quedado acreditado en este proceso.

3.- Importe de la pensión de alimentos de la hija de los litigantes: la sentencia de primera instancia la ha fijado en 400 ?, mientras que el Sr. Domingo considera que debe ser mantenida en la cantidad hasta ahora vigente, de 343,78 ? al mes. Alega que sus ingresos actuales continúan siendo semejantes a los que disponía en 2002, pues según nómina del mes de abril de ese años, eran de 5.285,81 ? al mes. Considera que no puede tenerse en cuenta para modificar el importe de la pensión que no se haya actualizado según las variaciones experimentadas por el IPC acumulado y, finalmente, alega que no ha quedado acreditado que se hayan modificado las necesidades de su hija. Sobre este particular, debe empezarse por admitir que la falta de actualización de la pensión acordada en la sentencia de divorcio de 2002 no puede erigirse en ningún caso como motivo o causa de modificación de su importe por cambio de circunstancias, al constituir una omisión por parte de la acreedora, y una dejadez interesada por parte del deudor, cuyo efecto ha sido su falta de adecuación a las variaciones experimentadas por el IPC, cuyo fin no es otro que evitar los efectos perjudiciales del nominalismo en una deuda de dinero. No se trata, por tanto, de las circunstancias nuevas a que hace referencia el art. 80 del CF , sin perjuicio que, en cualquier momento pueda instarse la actualización forzosa por vía judicial, si la acreedora lo considera oportuno al objeto de vencer la pasividad del deudor. Debe recordarse, a este respecto y atendidos los términos en que se ha planteado la litis, que en materia de medidas reguladoras de una situación de crisis familiar no existe un criterio rígido respecto a la eficacia de la cosa juzgada, resultando posible replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo dispuesto en los artículos 77 y ss del Codi de Familia de Catalunya. A su vez, el art. 775 de la LEC establece la posibilidad que, a solicitud de los cónyuges o del Ministerio Fiscal, en caso que haya hijos menores o incapacitados, se modifique el convenio regulador judicialmente aprobado en la sentencia de separación o divorcio, así como las medidas judiciales acordadas en defecto de convenio de los cónyuges, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobar la propuesta de convenio presentada por los cónyuges, o, en su caso, al adoptar judicialmente las medidas en defecto de acuerdo de los esposos. Dicho cambio o alteración de circunstancias debe suponer una variación importante en relación con las tenidas en cuenta al momento de la fijación de la medida, con entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, no obedeciendo a una situación transitoria sino de cierta permanencia y respondiendo a circunstancias sobrevenidas o imprevisibles, ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita el cambio, debiendo resultar debidamente acreditado dicho cambio por la parte que lo hace valer para obtener la modificación de las medidas acordadas judicialmente, en cuanto hecho constitutivo de su pretensión (art. 217.2 L.E.Civil ). Por otro lado, cabe recordar el criterio mantenido por la STC 54/1997, de 17 de abril , según el cual el replanteamiento de cuestiones de esta naturaleza con el mismo fundamento resulta inviable, no pudiendo pretenderse la modificación de las medidas acordadas una y otra vez sin un cambio de situación. Por ello, el procedimiento para su modificación no debe ser una mera impugnación de la primera sentencia, donde se aprobaron las medidas originarias, sino que se trata de un proceso "ex novo", con regulación y sustanciación propias, de lo que se desprende que no puede pretenderse una modificación de cualquiera de los extremos acordados si no ha existido un verdadero y sustancial cambio de situación.

La correcta aplicación de la anterior doctrina al presente supuesto hace que para la resolución del recurso resulte fundamental la determinación de si ha existido o no una alteración de circunstancias en los términos exigidos jurisprudencialmente para que pueda tener lugar la modificación de las medidas en su día aprobadas por resolución judicial. Y, en este sentido, la respuesta debe ser negativa. Efectivamente, debe partirse del hecho que aquello que se pretende modificar es el importe de la pensión de alimentos que fue fijada en la sentencia de divorcio de 25-1-02 en virtud del acuerdo alcanzado por las partes litigantes en el curso del proceso. Así, se estableció su importe en 330,56 ?. Ahora bien, aunque sea cierto que en 2002 la hija menor de los litigantes tenía 14 años de edad, mientras que ahora tiene 21, lo cierto es que ello no supone una alteración sustancial de las circunstancias que entonces tuvieron en cuenta las partes cuando fijaron el importe de la pensión de alimentos, pues el crecimiento de la menor hasta alcanzar la mayoría de edad sin haber acabado su formación intelectual o profesional y, por tanto, siendo económicamente dependiente de sus progenitores, no se puede tildar de hecho imprevisible ni como circunstancia que no se hubiese tenido en cuenta en el momento de fijar su importe. El incremento de gasto que implica el crecimiento de los hijos no puede, por sí sólo y exclusivamente, justificar un incremento de la pensión de alimentos, por tratarse de un hecho totalmente previsible por natural. En el bien entendido, evidentemente, que no concurra ninguna otra circunstancia o elemento de especial entidad que se añada al simple hecho de alcanzar la edad adulta. En este caso no se aprecia su concurrencia, pues los estudios que ahora está desarrollando de protésico dental, y el futuro inicio de una carrera universitaria de ortodoncia, no consta acreditado que vayan a suponer o supongan ahora un incremento de los gastos sufragados hasta el momento actual en concepto de formación. En cuanto a los ingresos del apelante, ciertamente que son holgados, pero en la actualidad alcanzan el mismo nivel, o semejante, al que tenía en la fecha del divorcio, esto es, en 2002, pues consta acreditado que en aquel entonces ya percibía una nómina de 5.200 ? mensuales. Sus ingresos actuales, según certificación de su empresa empleadora, no difieren de los percibidos en aquella época, por lo que no constituyen una circunstancia nueva a los efectos del art. 80.1 del CF , sin que pueda utilizarse ahora la vía del procedimiento de modificación de medidas para intentar someter a nuevo enjuiciamiento el importe de la pensión a modo de revisión de lo acordado en la sentencia de divorcio, mecanismo totalmente inadmisible a tenor de lo anteriormente indicado.

SEGUNDO.- No procede efectuar pronunciamiento con respecto a las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Domingo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Tremp, en autos de juicio verbal núm. 440/08 , que revocamos, parcialmente, en el sentido que desestimamos la pretensión de modificación del importe de la pensión de alimentos de la hija de los litigantes, Benita , sin que proceda efectuar pronunciamiento con respecto a las costas causadas con el mismo.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia las actuaciones, con certificación de esta sentencia a los oportunos efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.