Sentencia Civil Nº 69/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 149/2009 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00069/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7002401 /2009

RECURSO DE APELACION 149 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1001 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de MOSTOLES

De: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 DE MOSTOLES

Procurador: VIRGINIA GARCIA DE PALMA

Contra: PROMOCIONES Y CONSTRUCCION PERJAR S.L.

Procurador: PALOMA RUBIO PELAEZ

Ponente: ILMO. SRA. DÑA. MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ

SENTENCIA Nº69

Magistrados:

ILMO. SR. D.ANTONIO GARCIA PAREDES

ILMA. SRA. DÑA. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

ILMA. SRA. DÑA. MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a veintidós de febrero de 2010. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario nº 1001/05, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm.2 de Móstoles, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, PROMOCIONES Y CONSTRUCCION PERJAR S.L., representada por la Procuradora Dª PALOMA RUBIO PELAEZ, y de otra, como demandada-apelante, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 DE MOSTOLES, representada por la Procuradora Dª VIRGINIA GARCIA DE PALMA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Móstoles, en fecha 1 de septiembre de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda interpuesta por el/la Procurador (a) SRA. FERNÁNDEZ GÓMEZ en nombre y representación de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PERJAR S.L. contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LOS NÚMEROS NUM000 Y NUM001 DE LA AVENIDA DIRECCION000 DE MÓSTOLES representado en autos por el Procurador SR. GÓMEZ GARCÍA debo absolver y absuelvo libremente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LOS NÚMEROS NUM000 Y NUM001 DE LA AVENIDA DIRECCION000 DE MÓSTOLES de todos sus pedimentos, con expresa condena en costas a la parte actora PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PERJAR S.L.. Al mismo tiempo que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador(a) SR. GÓMEZ GARCÍA en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LOS NÚMEROS NUM000 Y NUM001 DE LA AVENIDA DIRECCION000 DE MÓSTOLES contra PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PERJAR S.L. representado en autos por el Procurador SRA. FERNÁNDEZ GÓMEZ debo condenar y condeno a PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PERJAR S.L. a que abone la actora reconvencional COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LOS NÚMEROS NUM000 Y NUM001 DE LA AVENIDA DIRECCION000 DE MÓSTOLES la cantidad de 2.955,48 euros con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada reconviniente, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de febrero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PERJAR, S. L. interpuso demanda de juicio ordinario ante los Juzgados de Primera Instancia de Móstoles contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 DE MOSTOLES, correspondiendo su tramitación al nº 2 de los de la citada localidad, que conoció del mismo bajo el nº 1.001/05, en la que se solicitaba se dictase sentencia en la que se condenase a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 33.121,42 euros, intereses legales desde la interposición de la demanda y costas, alegando que el citado importe se correspondía con el último pago que debía haberse efectuado por la reclamada (correspondiente al 20 %) por las obras convenidas entre las partes mediante contrato de fecha 5 de septiembre de 2.004, y que tenían por objeto "el montaje, desmontaje y transporte de andamio tubular y revestimiento de fachadas con mortero monocapa, con colocación de malla, esquineros y junquillos".

Frente a la citada pretensión, la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 DE MOSTOLES reconoce la suscripción del contrato, pero se opone a la reclamación que de contrario se efectúa, señalando que, por un lado, existen defectos de ejecución y, por otro, hay trabajos recogidos en el contrato que no han sido ejecutados e invoca también que en la ejecución de los trabajos desarrollados por la reclamante se han producido diversos desperfectos; defectos y daños que dice suponen que la obra resultaría favorable a la empresa constructora sólo en el 50 % del presupuesto, es decir, en 56.566,50 euros, por lo que solicita la desestimación de la demanda y formula demanda reconvencional en solicitud de que sea condenada la actora reconvenida a abonar a la Comunidad el importe citado, intereses y costas.

La sentencia de instancia, dictada en fecha 1 de septiembre de 2.008 , desestima la demanda y estima parcialmente la reconvención, condenando a la entidad PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PERJAR, S. L. a pagar a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 DE MOSTOLES la cantidad de 2.955,48 euros, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la interposición de la demanda reconvencional e impone las costas causadas por la demanda principal a la demandante y no hace especial pronunciamiento de las causadas por la demanda reconvencional.

SEGUNDO.- Notificada la citada resolución a las partes, se ha interpuesto recurso de apelación por la parte demandada-reconviniente, haciendo dos alegaciones: 1) Considera que la Juzgadora de instancia ha incurrido en un error en la apreciación y valoración de la prueba pericial; entiende la parte que la Juzgadora a quo ha rechazado el informe pericial aportado por la recurrente, lo que dice le produce un grave perjuicio y 2) Entiende que las costas causadas por la reconvención, deben ser impuestas a la empresa constructora por su evidente mala fe y temeridad.

El recurso que se interpone no puede prosperar.

En cuanto al primero de los motivos, debe señalarse, como, punto de partida, que es conocida la doctrina jurisprudencial según la cual la valoración de la prueba corresponde a los Tribunales de instancia, que han de ejercitar esta facultad atendiendo al principio de la libre apreciación y valoración de la prueba que rige nuestro sistema, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes y únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga. En el presente caso, una vez examinado el contenido de las pruebas no advierte la Sala la concurrencia de ninguna de tales circunstancias que permitirían modificar la conclusión sentada en la sentencia recurrida, por lo que a continuación se expondrá.

En el presente caso no parece que la Juzgadora a quo haya errado en su pronunciamiento, habiéndose decantado, para resolver la cuestión que le ha sido sometida a debate, por uno de los informes técnicos obrantes en autos, concretamente por el elaborado por el perito designado judicialmente D. Maximino , el cual se ha pronunciado sobre cuantos interrogantes le han planteado ambas partes, por lo que la Sala, en este punto, no puede más que mostrar su total conformidad con la decisión de la Juzgadora de instancia, quien, según reiterada jurisprudencia, puede decidirse en caso de existir varios informes y aunque sean contradictorios, por el dictamen que estime más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal.

No debe olvidarse que el artículo 348 de la Ley Procesal Civil , bajo el título "Valoración del dictamen pericial" establece "El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica".

Los argumentos que expone la recurrente a fin de que no se de al informe pericial emitido por el perito designado judicialmente, mayor credibilidad que al realizado a su instancia por el Arquitecto Técnico D. Pascual , no desvirtúan los argumentos que ha tenido en cuenta la Juzgadora a quo para basar sus conclusiones en el primero de los citados. El Tribunal Supremo tiene dicho, entre otras, en la sentencia de fecha 10 de febrero de 1.994 "que el perito es simplemente un auxiliar del Juez o Tribunal, que en modo alguno recibe un encargo de arbitraje cuando es llamado, porque su misión es únicamente asesorar al Juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al Juez las facultades de valoración del informe que recibe, como así se declaró en S 31 marzo 1967 y en otras posteriores; de modo que el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, puede si dictaminan varios aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si, como en este caso, hubo en el pleito varios dictámenes (como así hizo el Tribunal "a quo") y puede, por último, el Juez sustituir al perito cuando se considere suficientemente infomado por si....".

Manifiesta la recurrente que la estimación de la cantidad de 15.219 euros en concepto de "ausencia de malla" es insuficiente para el daño producido, ya que a la vista de tal deficiencia la Comunidad de Propietarios recurrente se va a ver obligada a demoler la fachada, a colocar la malla y a volver a colocar la fachada; sin embargo, tales manifestaciones no autorizan a tener en cuenta la valoración del perito que ha emitido el informe a instancia de la recurrente, D. Pascual , ya que, como ya dijera la Juzgadora de instancia en la sentencia que es objeto de apelación, el citado informe presenta un defecto importante, cual es la falta de valoración por partidas de elementos no ejecutados, mal ejecutados y daños causados en la ejecución de la obra. Además, debe señalarse que quien ahora ataca que tal importe es insuficiente para acometer el defecto de la ausencia de malla, solicitó en la instancia que tal defecto así fuera valorado, según es de apreciar en el escrito de fecha 30 de marzo de 2.007, presentado el mismo día ante el Juzgado que conocía de la litis (folios 200 y 201).

Es por ello, que al no estimar que las conclusiones obtenidas por la Juzgadora a quo sean absurdas, ilógicas o irracionales, debe mantenerse en esta alzada lo acordado en la instancia, debiendo, en consecuencia, rechazarse el motivo que se examina.

TERCERO.- El segundo de los motivos que se invocan también debe ser desestimado; pretende la recurrente que las costas causadas por la estimación parcial de la reconvención se impongan a la demandante-reconvenida (empresa constructora) en base a su mala fe y temeridad. La citada mala fe o temeridad no ha sido acreditada, por lo que al haberse estimado parcialmente la demanda reconvencional, pronunciamiento que es mantenido en esta alzada, procede no hacer especial pronunciamiento de las costas causadas por la misma (artículo 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el motivo que se examina debe ser desestimado, confirmándose la sentencia de instancia.

CUARTO- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la demandada-reconviniente-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso interpuesto en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001 DE MOSTOLES contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2.008 dictada en los autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1.001/05 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Móstoles, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a