Sentencia Civil Nº 69/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 618/2010 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 618/10

Proc. Origen: Divorcio Contencioso 1014/09

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia num. 10 de A Coruña

Deliberación el día: 15 de febrero de 2011

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 69/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a veintidós de febrero de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 618/10, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. nº 10 de A Coruña, en Juicio de Divorcio Contencioso num. 1014/09, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Zaira , representada por la Procuradora Sra. Vázquez Couceiro; como APELADO: DON Rafael , representado por el Procurador Sr. Lage Fernández Cervera.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 9 de julio de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Millán Iribarren, en nombre y representación de Doña Zaira , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Zaira y Don Rafael , debiendo regirse en adelante tal situación por las medidas contenidas en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta sentencia, que por brevedad aquí se dan por reproducidas; y todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento acerca de las costas procesales "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 15 de febrero de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan sustancialmente, excepto el quinto, los de la sentencia apelada, en lo que no discrepen de los siguientes. En particular el tercero es innecesario y el pronunciamiento sobre las costas tiene el respaldo legal del artículo 394, 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Conviene precisar el alcance del recurso. Al prepararlo se indicaron como objeto de la impugnación todos los pronunciamientos de la sentencia apelada, pero al interponerlo se circunscribe a la cuantía y duración de la pensión compensatoria, que es el único aspecto en que el fallo no le es enteramente favorable, por lo que no estaría legitimada para impugnar los otros pronunciamientos por falta de gravamen. Por tanto solo al importe (entre doscientos y seiscientos euros mensuales) y la duración (de tres años a indefinida) de dicha pensión se circunscribe el ámbito de conocimiento de este Tribunal y así queda deslindado el campo en que opera el efecto devolutivo de la apelación.

TERCERO.- Al haber consentido la sentencia la parte demandada está fuera de discusión el derecho de la actora a pensión compensatoria y, por tanto, los aspectos en disputa han de considerarse a la luz de lo dispuesto por el artículo 97, párrafo segundo, del Código Civil. La alegación primera del recurso, rotulada como "distinta naturaleza jurídica de la pensión compensatoria y alimenticia", se refiere a la concurrencia en el caso del derecho de la apelante al establecimiento de la primera con el de las hijas, mayores de edad, pero sin independencia económica, a alimentos y atribuye a la resolución combatida un indebido examen conjunto de ambas. Aparte de que el derecho de la actora, como se dijo, ya quedó sentado y solo están en debate sus aspectos cuantitativo y temporal, en el proceso no se planteó (tampoco se refirió a ello la demanda) pretensión alguna relativa a la pensión de alimentos de las hijas comunes, que por su mayoría de edad no era obligada (en absoluto su derecho queda afectado por ello). Por eso echar de menos un señalamiento de pensión a cargo de la recurrente para alimentos de las hijas resulta incomprensible, pues la parte apelada, única legitimada para pedirlo en este proceso, no lo hizo. Cuestión distinta es que el gasto debido al sostenimiento de las hijas sea un factor que deba tenerse en cuenta, conforme al precepto citado, para determinar el importe de la compensatoria.

CUARTO.- La segunda alegación, apartado A), está bien fundada en el resultado de la prueba y la retribución mensualizada del demandado, aunque no haga horas extraordinarias, asciende a más de dos mil cien euros mensuales, con inclusión de la manutención y sin tener en cuenta la posible devolución tributaria. No ocurre así con el apartado B), pues, aparte de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario, ha de descontarse el IVA (1.657,71 euros en 2009: folio 72) y los gastos de gestión (aparentemente superiores a ciento cincuenta euros anuales: folio 70); en cambio no se tienen en cuenta el impuesto inmobiliario, ni los gastos de comunidad, porque no se aportó el contrato y no es raro que asuma su repercusión el arrendatario. Así pues el rendimiento neto mensual rondaría los trescientos euros. También ha de aceptarse su apartado C), justificados el despido y la duración de la relación laboral (folios 153 y 154). Por otra parte no está en cuestión el sostenimiento de las hijas, incluso los gastos derivados de los estudios en Santiago de una de ellas, así como los de ortodoncia.

QUINTO.- Tales datos integran la circunstancia 8ª del artículo 97 mencionado. Respecto a las restantes debe notarse que: a) la recurrente nació en 1959; b) no consta que su estado de salud no sea normal (nada se alegó en la demanda); c) carece de cualificación profesional, aunque trabajó antes del matrimonio (casi dos mil quinientos días cotizados: folio 101); d) de nuevo entre noviembre de 2006 y mayo de 2010 cotizó seiscientos sesenta días, si bien cuatrocientos diecinueve a partir de noviembre de 2008, casi todos en la empresa de que fue despedida (folios 101 y siguientes); e) en los dos años precedentes son principalmente contrataciones breves (la mayor parte de un día) y esporádicas en la empresa en que trabaja su ex-cónyuge (documental citada); f) hasta la ruptura se dedicó de modo principal a la familia (las hijas nacieron en 1988 y 1990); g) el matrimonio se celebró en noviembre de 1987 y la convivencia acabó en julio de 2009; h) habida cuenta de su edad y el tiempo de cotización reseñado no cabe excluir que Dª. Zaira llegue a percibir pensión contributiva de jubilación. En razón de su experiencia laboral, se estima adecuada la temporalidad de la pensión, si bien su edad y la duración del matrimonio y de la convivencia, así como la situación económica presente, conducen a la extensión del período hasta diez años. Por otra parte la reconsideración de las respectivas situaciones económicas obligan a llevar el importe mensual a la suma que se dirá. Finalmente, aunque la jubilación del demandado es un hecho previsible, dado que el Tribunal no dispone de datos para predecir, siquiera aproximadamente, la incidencia que pueda tener en su nivel de ingresos, no excluye la posibilidad de que, si lo redujese sustancialmente, pueda solicitar la modificación de la medida por esa causa.

SEXTO.- Las costas de apelación se rigen por el artículo 398, 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Vázquez Couceiro, revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de elevar la pensión compensatoria a quinientos euros mensuales durante diez años, en lo demás la confirmamos y no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente, una vez firme, al ser susceptible de recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, que habrán de prepararse ante este Tribunal en el plazo de cinco días contados desde su notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos