Sentencia Civil Nº 69/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 89/2011 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 69

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADAS

Dª María Esperanza Pérez Espino

Dª. María Jesús Jurado Cabrera

En la ciudad de Jaén, a veinticuatro de Marzo de dos mil once

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, los autos de JuicioOrdinario seguidos en primera instancia con el núm. 572/2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Jaén , rollo de apelación de esta Audiencia núm. 89/2011 , a instancia de Herencia de Angustia , representado en la instancia por la Procuradora Sra. Luque Luque y defendido por el Letrado Sr. Valdivia Calderón contra Jose Francisco y Enma , representados en la instancia por la Procuradora Sra. Moya Mir y defendido por el Letrado Sra. Rodríguez Molina.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Tres de Jaén con fecha 23 de julio de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda interpuesta debo absolver y absuelvo a D. Jose Francisco y a Dña. Enma de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de las costas causadas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte actora formuló en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia de referencia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, e interesando la revocación de aquella y la estimación de su demanda.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada que solicita la confirmación de la sentencia; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones, con emplazamiento de las partes ante esta Audiencia, en cuya Sección Primera, tras su reparto, se formó el rollo correspondiente, quedando pendiente de deliberación votación y fallo, la que fue señalada y tuvo lugar el día 21 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Versa el procedimiento cuya sentencia desestimatoria de la demanda se recurre por la parte actora sobre el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre en relación al aprovechamiento de un pozo de aguas subterráneas existente en la finca matriz, que se utiliza por los demandados para dotar de agua la vivienda construida en la finca segregada de su propiedad, mediante la instalación subterránea de tuberías y en relación al vertido de aguas residuales procedentes de dicha finca en la matriz, propiedad de la herencia yacente en cuyo nombre se demanda, solicitándose que se declare libre de dichas cargas a la finca matriz.

Opuesto por los demandados su derecho a ambos aprovechamientos, derivado tanto del título de compra de la finca como del transcurso del tiempo en virtud de la prescripción adquisitiva de 20 años que en relación a la servidumbre de acueducto, aparente y continúa y por tanto positiva, han transcurrido desde que se instalaron las conducciones que se pretende en la demanda se retiren, la sentencia desestima la demanda en base a ambos argumentos, al considerar probado que el agua del pozo del que sale la conducción hasta la finca de los demandados procede de los manantiales a los que se refiere la escritura de compraventa otorgada por la causante, madre del demandado, y cuyo uso por el mismo estableció, habiendo además transcurrido el período de 20 años desde la instalación realizada en su día con autorización de la vendedora y propietaria de la finca matriz de la que se segregó la vendida a los demandados.

Dicha sentencia es recurrida por la parte actora alegando como motivos de su impugnación el error en la valoración de la prueba, en relación con los requisitos de las servidumbres tanto en cuanto al título como en cuanto al transcurso del tiempo previsto en el artículo 537 del C. Civil , así como vulneración de normas sustantivas y doctrina aplicable, citando una Sentencia de esta Audiencia Provincial de 29 de enero de 2002 , en la que se concluye en un supuesto idéntico al presente que tratándose de conducción subterránea que no constituye red de alcantarillado, no tiene la consideración de aparente. Alegaciones a las que se opuso la parte demandada, presentando escrito dentro del plazo legal, que fue admitido en la instancia, si bien sin el previo y preceptivo traslado a la parte contraria, defecto que estimó subsanado la Secretaria Judicial.

SEGUNDO.- Debemos tratar como cuestión procesal previa a la resolución del recurso, la planteada en la instancia y en el propio rollo de apelación, por la parte recurrente en relación al escrito de oposición al recurso presentado por la demandada apelada, sosteniendo que al no haberse dado el preceptivo traslado previo a la presentación en el Juzgado de dicho escrito, no puede tenerse por formulada la oposición, cuestión de relevancia sobre todo en cuanto a las costas del recurso.

Pues bien, dicha cuestión no puede ser resuelta en esta alzada, competente exclusivamente para la resolución de los recursos de apelación tramitados y sustanciados en la instancia, y es claro que contra el Decreto dictado por la Secretaria Judicial del Juzgado que ha tramitado los autos desestimando el recurso formulado contra la diligencia de ordenación en la que se admitió el escrito y acordó dar copia a la parte apelante, esto es, posteriores a la resolución definitiva ( sentencia que pone fin a la primera instancia y objeto de recurso), no cabe ni se ha formulado recurso de apelación, no dando pie desde luego, la mención que se hace en dicho Decreto a la posibilidad de reproducir la cuestión al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva, a la posibilidad de plantear la cuestión ante esta Audiencia Provincial, en la que pende exclusivamente el recurso de apelación formulado contra la Sentencia dictada antes de producirse el hecho referido y dictarse la diligencia de ordenación y el Decreto citados. Es claro, no obstante la redacción ciertamente confusa del precepto, que tras mencionar la posibilidad de reproducir la cuestión en el recurso contra la resolución definitiva, dice a continuación que esa reproducción se hará, necesariamente, en la primera audiencia ante el Tribunal tras la toma de la decisión y, si no fuera posible por el estado de los autos, se podrá solicitar antes de que dicte la resolución definitiva para que se solvente en ella, que el competente en cualquier caso para resolver la cuestión en primer grado es el propio Juez o Tribunal del órgano y procedimiento en el que se dictan las resoluciones por el Secretario Judicial, y no la Audiencia Provincial, competente para resolver, como decíamos las resoluciones dictadas por los Jueces contra las que cabe recurso de apelación, que en el caso sería contra el auto dictado resolviendo el recurso de revisión, si pone fin al proceso o impide su continuación, como se deduce del artículo 454 bis 3 y 455 de la LEC ; auto que en presente caso no se ha producido, ni por tanto puede ser objeto de apelación.

TERCERO.- Dicho lo cual, en cuanto al fondo del asunto, se debe traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo en un supuesto de hecho similar al de autos. La Sentencia de 27 de octubre de 2003 , decía: "en el sentido de que la constitución voluntaria de la servidumbre por el dueño del predio sirviente, obedece a la misma finalidad que la constitución de ella por destino del padre de familia, producido al segregar parte de la finca de la que es propietario, y vender la segregada como fundo independiente, permitiendo a los compradores la instalación en la finca matriz de los tubos necesarios para abastecimiento de agua a la finca segregada, constituyendo, además, signos aparentes de servidumbre en la finca del vendedor; todo lo cual lleva sin más a dar lugar al recurso de casación, y dictar sentencia en la forma que se hizo en la sentencia de primer grado, en cuanto es evidente que a pesar de que la demandada reconviniente ha adquirido la finca de acuerdo con el Registro libre de la servidumbre materia del pleito al no constar la existencia sobre la misma como predio sirviente la servidumbre de acueducto, sin embargo, por ser ésta de acuerdo con la prescripción legal establecida en el art. 561 del referido texto una servidumbre continua y aparente, y siendo patente además que sobre la finca, como se ha dicho más arriba, la realidad de signos aparentes de servidumbres establecidos con anuencia del dueño de la finca matriz al vender la segregada, que aunque la existencia de los signos sea una cuestión de hecho (la existencia de las dos tomas de agua con sus correspondientes contadores), la determinación de si esos hechos, la toma de agua y el contador, es signo o no de la existencia de la servidumbre es una «questio juris», que es revisable en el recurso, y en este supuesto, tanto los contadores como las tomas de aguas designan claramente la existencia de la tubería subterránea en que consiste la servidumbre de acueducto".

La doctrina jurisprudencial sobre la condición de aparente o no de una servidumbre de acueducto subterránea, como no puede ser de otro modo, distingue los supuestos en función de que existan signos visibles de la misma; pues en eso radica la calificación. Cierto que en los casos en que no existen, como en el citado por la parte recurrente de esta misma Audiencia Provincial, Secc. 3ª, de 29 de enero de 2002 , es claro que no puede atribuirse a la conducción subterránea la condición de aparente; pero la cuestión en el caso es que no sólo existen signos, como es la toma de agua existente en el propio pozo, el motor instalado y la arqueta a la que se refirió algún testigo, sino que es una conclusión respetuosa con la lógica y el sentido común, que si al otorgarse la escritura de venta se concedió el derecho a tomar agua de los manantiales e incluso antes de esas fechas se instaló el motor y la conducción subterránea, es evidente que ese derecho a tomar agua de los manantiales concedido por la propietaria de la finca matriz de la que se segrega la vendida a los demandados, se llevó a la práctica mediante el aprovechamiento del agua del pozo, que ahora pretende sea retirado la administración de la herencia de aquella.

De tal manera que no puede predicarse que ese consentimiento y autorización fuera un acto sin consecuencias jurídicas vinculantes o de mera tolerancia, pues además del título contenido en la escritura pública, los hechos anteriores, coetáneos y posteriores, indican con meridiana claridad que los demandados tienen título suficiente para el aprovechamiento del agua que extraen del pozo en cuestión, y que por tanto no puede prosperar la acción negatoria de servidumbre intentada.

CUARTO.- La cuestión semántica planteada en el recurso sobre la diferencia entre el significado de pozo y de manantiales, es absolutamente irrelevante, pues manantial es cualquier alumbramiento de agua, y supone necesariamente la existencia de agua subterránea, y la construcción de un pozo es una de las formas o maneras de aprovechar el agua subterránea. Por ello, probado por la propia escritura pública a la que el recurrente da tanta importancia, que en la finca existen dos manantiales, es una conclusión más que lógica, el deducir que de alguno de ellos, o de los dos, se surte el pozo en cuestión. Otra cosa, debió ser probada por la parte que la alegue, y en el pleito no se ha probado.

Y por lo que respecta a la prueba del tiempo transcurrido para que pueda operar el instituto de la prescripción adquisitiva, sólo es necesario, para desestimar la alegación del recurso, constatar que el hecho de que la escritura de venta no haga referencia a la construcción realizada, y que desde su otorgamiento a la presentación de la demanda no hayan transcurrido los 20 años necesarios para la prescripción de la servidumbre, en absoluto priva de valor al resto de la prueba practicada, documentos privados y testigos que los ratifican, de los que se deduce sin solución de continuidad que la instalación del motor en el pozo y conducciones que se pretende sean retiradas, se realizó antes del 16 de marzo de 1989, siendo presentada la demanda el 17 de marzo de 2009, esto, transcurridos los veinte años que el artículo 537 del Código Civil contempla como plazo para adquirir las servidumbres continuas y aparentes, plazo, que siendo positivas se inicia el día en que se realiza el acto que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, ( art. 533 CC .)

El hecho de que en la escritura de venta no se mencionara la construcción que se realizaba en la parcela segregada, según los documentos privados aportados, no puede determinar la conclusión, como parece pretender el recurrente, de que no existiera tal construcción, demostrada por otros medios, siendo perfectamente factible, ajustado a derecho y la doctrina jurisprudencial constante, valorar toda la prueba en su conjunto para establecer las conclusiones a las que llega el Juzgador, como es el caso.

Por lo que respecta al otro punto que en el recurso se estima esencial para demostrar el error en la apreciación de la prueba, el relativo a la carencia de electricidad necesaria para el funcionamiento del motor instalado en el pozo, tampoco puede acogerse la alegación, pues es perfectamente factible, legal o no, que existiera acuerdo entre la propietaria de la finca matriz y el demandado, hijo suyo al que vendió la parcela, que le facilitara el fluido eléctrico necesario, sin que el hecho de que no figure de alta en la compañía suministradora hasta el año 1991, pueda privar de virtualidad a tal conclusión, adverada entre otras cosas por el testimonio de la persona que instaló el motor en el pozo y que emitió en su día la correspondiente factura fechada el 21 de enero de 1989.

Todo lo que en conclusión y definitiva, conduce a la desestimación del recurso de apelación formulado, y confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Tres de Jaén con fecha 23 de julio de 2010 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 572/2009 debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante así como pérdida del depósito constituido para su admisión a trámite.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss. 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección nº 2038 0000 12 0000892011, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, o beneficiarios de la asistencia jurídica gratuita).

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.