Sentencia Civil Nº 69/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 558/2009 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

69/11

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Víctor Caba Villarejo (Presidente)

D. Carlos Augusto García van Isschot

Da Mónica García de Yzaguirre

En Las Palmas de Gran Canaria, a quince de febrero de 2011.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante (y demandada de reconvención), en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 27 de abril de 2009 , seguida esta apelación a instancia de la entidad 'TORE JAKOBSON, S.A.' representada, por el Procurador de los Tribunales don Alejandro Valido Farray, y bajo la dirección letrada del Sr. FRANCHI DEL RÍO, y como parte apelada la entidad 'MÁRQUEZ MORILLA, S.L.' que compareció en la alzada representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. QUINTERO HERNÁNDEZ, y dirigida por la letrada Sra. BOTELLO MENCY.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: " Que desestimando la demanda interpuesta por TORE JAKOBSON S.A. contra MÁRQUEZ MORILLA S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra; y todo ello imponiendo a la parte actora las costas de esta primera instancia. Que estimando la demanda reconvencional interpuesta por MÁRQUEZ MORILLA S.L., contra TORE JAKOBSON S.A. debo declarar y declaro abusiva y nula la cláusula penal contenida en la estipulación décimo tercera del contrato de fecha 19 de mayo de 1995 suscrito entre las partes; sin realizar expresa condena en costas por la demanda reconvencional a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- La sentencia la recurrió en apelación la indicada parte según el artículo 457 y siguientes de la L.E.C., y no han pedido prueba en esta segunda instancia, y se senaló el día para su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado observando las prescripciones legales, siendo Ponente el Sr. D. Carlos Augusto García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, en noviembre de 2008, accionaba al amparo del contrato de explotación conjunta de cajas fuertes suscrito con la demandada en fecha 19 de mayo de 1995, cuya cláusula décimo tercera establecía una indemnización por incumplimiento, alegando la demandante que la demandada había incumplido con sus obligaciones, ya que estando en vigor el contrato (por tácita renovación decenal desde el anterior 19 de mayo de 2005), la demandada reformó el Hotel, retirando la actora las cajas de seguridad, sin haber podido volver a instalarlas.

La demandada contestó que fue precisamente la entidad actora la que no estaba interesada en prolongar la relación contractual por la escasa productividad de las cajas fuertes instaladas y que convinieron en continuar la explotación solamente hasta que cerrara el hotel para ejecutar las obras de rehabilitación y que el documento no 03 de la demanda de fecha 11 de julio de 2006 se firmó para autorizar la retirada de las cajas quedando las seis de la primera planta sin retirar por estar ya las habitaciones llenas de enseres lo que no impedía la realización de las obras porque las cajas se encontraban en el interior de los roperos.

La parte demandada reconvino y solicitó la nulidad de la cláusula indemnizatoria por abusiva.

La sentencia de la primera instancia consideró que el contrato no resultaba rentable por la escasa recaudación obtenida en los últimos meses en los que las cajas de seguridad funcionaron y que resultaba contrario a los principios básicos contractuales primar el incumplimiento, que aquí resulta mucho mas ventajoso para el actor, frente al normal cumplimiento de las obligaciones, y que no puede ser admitido en derecho la concesión de una indemnización por el incumplimiento de un contrato que no genera rentabilidad alguna.

Igualmente consideró el Juzgador que según la probanza no constaba acreditado un claro y manifiesto incumplimiento por parte de la demandada, sino la falta de interés del demandante en continuar con el contrato de nulo rendimiento derivado del poco interés del actor en la marcha de las obras de reforma y en contactar con el demandado tan pronto como éstas concluyesen para cumplir con el contrato, lo que no hizo sino, dice el Juzgador, casi un ano después de su terminación cuando el demandado recibe el requerimiento notarial, y desprendiéndose de ello que el contrato había perdido interés, de forma manifiesta para ambas partes, de manera que no puede el actor exigir el cumplimiento de la cláusula penal alegando incumplimiento de la contraparte y porque, según las pruebas practicadas y el modo normal de suceder las cosas, fue el contrato resuelto de mutuo acuerdo por las partes, y ello por haber perdido interés en su continuidad el actor, debido al nulo rendimiento que le generaba.

SEGUNDO.- En el reexamen de la cuestión litigiosa que se nos solicita a través del recurso de apelación hemos de partir del documento de fecha 11 de julio de 2006 (folio 13) firmado por la parte demandada en un folio con el membrete de 'TORE JAKOBSON, S.A.', que dice " SE RETIRARON: TODAS CAJAS FUERTES DEL HOTEL 'CANTUR' TEMPORALMENTE TODA VEZ QUE SE VAN A REALIZAR REFORMAS EN DICHO ESTBLECIMIENTO HASTA FINALES DE ANO. UNA VEZ TERMINADA LAS OBRAS SE VOLVERA A INSTALAR DICHAS CAJAS, YA QUE ESTAN EN REGIMEN DE EXPLOTACIÓN ACTUALMENTE Y FALTAN POR RETIRAR 108 - 109 - 111 - 112 - 113 - 118".

En el expositivo fáctico tercero del escrito de demanda el actor mantienen que el anterior día 19 de mayo de 2005 el contrato había quedado tácitamente renovado por diez anos, conforme a la estipulación novena del contrato, al no haber comunicado contratante alguno al otro su intención de no continuar.

En el alegato fáctico conjunto 'tercero y cuarto' del escrito de contestación la entidad demandada asevera que a la fecha del vencimiento contractual la entidad actora manifestó a la contraparte su poco interés que tenía el contrato por la baja productividad de las cajas fuertes instaladas y que de mutuo acuerdo convinieron continuara la explotación hasta que cerrara el Hotel con las obras de su rehabilitación (abril de 2006) y que esto constituyó 'la resolución contractual operada unilateralmente por la actora en base a la estipulación undécima del contrato', y que no se le impidió a la actora la reinstalación de las cajas sino que desde el documento de 02 de julio de 2006 hasta el requerimiento notarial de 27 de junio de 2008, un ano después de la reapertura del hotel (que según consta en la contestación notarial del 'Márquez Morilla, SL', folio 24, se habría producido el 26 de agosto de 2007.), no hay más contacto con la demandante.

Lo cierto es que el documento de fecha 11 de julio de 2006 refleja claramente la voluntad de 'TORE JAKOBSON, S.A.' de continuar con la explotación de las cajas fuertes sin alusión alguna a su rentabilidad.

Consideramos que el referido escrito de fecha 11 de julio de 2006 ha de prevalecer y que no hay probanza de que se resolviera el contrato de forma unilateral (como adujo el demandado) ni amistosa (como consideró el Juez) por el sólo dato de el requerimiento notarial fehaciente se produjo un ano después de la reapertura del

hotel y mucho menos por el dato de que los recibos de las liquidaciones recopiladas entre los anos 2000 a 2006 (promediados mensualmente: ano 2000, 117,73€; ano 2001, 240,33€; ano 2002, 202€; ano 2003, 217€, ano 2004, 157€ y las últimas 19 mensualidades entre octubre de 2004 a abril de 2006, a razón de 96,01€) que si bien reflejan una minoración más acusada en este postrer periodo, lo cierto es que en las actuaciones no consta la ocupación del Hotel en ese periodo y la única manera de determinar con precisión si la indemnización pactada era desproporcionada era a través de una dictamen pericial que fijase la expectativa económica del contrato, lo que no ha ocurrido e incumbía a la parte que afirmaba que al otro contratante no interesaba proseguir por baja productividad, máxime cuando precisamente tratándose de un negocio en el cual los litigantes se repartían proporcionalmente la recaudación, resulta que el demandado a pesar de esa baja rentabilidad volvió a instalar en su hotel, como reconoció en su contestación al requerimiento notarial, otras cajas fuertes adquiridas a un tercero siendo este comportamiento contradictorio con su tesis pues obvio es que si el negocio no era rentable más barato era mantener las caja de 'TORE JAKOBSON, S.A.' sin coste alguno que soportar la inversión de comprar cajas nuevas a un tercero.

No es de recibo la consideración del Juzgador de que no existía equivalencia de prestaciones ni que equilibrio contractual por desconocer el Juez a quo aquí el importe de las inversiones llevadas cabo por 'TORE JAKOBSON, S.A.' y sus expectativas económicas respecto al contrato.

Por otro lado ha de recordarse que negando uno de los contratantes que se hubiera avenido a resolver el pacto las normas generales del Código Civil sobre obligaciones y contratos consagran los efectos vinculatorio y obligacional como reflejos de la eficacia típica contractual contrarios a la revocabilidad y al desistimiento unilateral de las declaraciones de voluntad que conforman el consentimiento contractual; el pacta sunt servanda como regla básica de la contratación y el principio según el cual la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse el arbitrio de uno de los contratantes (artículo 1.256 del Código Civil ).

Mientras la ley o la equidad no intervengan el contrato tiene el contenido que le dan las partes o que una parte impone a la otra, pues a ello obliga la seguridad jurídica que no toleraría, en una economía de mercado, y, por tanto, de cambio, pérdida y ganancia que las correspondientes expectativas dependieran de un juicio a posteriori de la conveniencia sola de la operación.

Además nos movemos en el caso aquí reexaminado ante un contrato mercantil cuya interpretación no se discute (a salvo lo que infra se dirá acerca de la nulidad o no de sus cláusulas) pues los términos están claros y no se trata de acudir a las reglas del artículo 57 del Código de Comercio sino a si la conducta del empresario hotelero de no cumplir el contrato aún vigente que le insta el empresario que le alquilaba las cajas fuertes es o no acorde a la buena fe que debe presidir toda la actividad empresarial pues so pretexto de la falta de rentabilidad para la otra parte el empresario turístico instaló las cajas fuertes pero no las que tenía convenidas sino otras nuevas a un tercero.

Como arriba dijimos no ha ejecutado y cumplido el empresario hotelero su prestación de buena fe sino que al terminar la rehabilitación del hotel decide cambiar de suministrador de cajas fuertes para su establecimiento sin respetar el acuerdo que aun les vinculaba a 'TORE JAKOBSON, S.A.' con la excusa de que para el arrendador de cajas fuertes el negocio era ruinoso.

TERCERO.- No obstante a la cláusula penal, en cuyo virtud accionaba el empresario arrendador de las cajas fuertes, tampoco el Juzgador de la primera instancia le concedía la eficacia contractual prevista en el artículo 56 del Código de Comercio concerniente al 'contrato mercantil en que se fijare pena de indemnización contra el que no lo cumpliere' al considerar, en el fundamento de derecho tercero de su resolución y acogiendo la demanda reconvencional (con fundamento en el artículo 10 de la LGDCU y artículo 2 de la ley 7/1998 sobre condiciones generales de contratación), que era nula por abusiva al establecerse en el contrato por el propietario de las cajas fuertes sin posibilidad de negociar individualmente sus estipulaciones, en un modelo normalizado previamente redactado de manera confusa con remisiones a otras cláusulas del contrato y que esta oscuridad no podía beneficiar a quien las redactó.

El presente contrato no se rige temporalmente por las disposiciones de del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, sino por la versión de LGDCU anterior al primero de diciembre de 2007 cuyo artículo 1.3 . establecía que " No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.", en consonancia con lo recogido también en el artículo 2o, párrafo segundo de la Ley 3/2003, de 12 de febrero , del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Comunidad Autónoma de Canarias, a cuyo tenor " A los efectos de esta Ley, se entiende por consumidor o usuario toda persona física o jurídica a la que se ofertan bienes, productos y servicios, o los adquiere, utiliza o disfruta, como destinatario final, para uso o consumo personal, familiar o colectivo, siempre que quien los ofrezca o ponga a su disposición ostente la condición de empresario o profesional, con independencia de su naturaleza pública o privada. No tendrán la consideración de consumidores y usuarios quienes, sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, utilicen o disfruten bienes, productos y servicios dentro del ámbito de una actividad empresarial o profesional.".

A la vista de lo anterior es evidente que la demandada reconviniente no era la destinataria final dado que las cajas fuertes instaladas por 'TORE JAKOBSON, S.A.' en su hotel constituían un servicio integrado dentro de su actividad empresarial, es decir, son los huéspedes de la demandada reconviniente quienes disfrutan de las cajas fuertes como un servicio más que presta el hotel.

Es por ello, por un lado, que no son de aplicación al contrato los artículos 8 y 10 de la LGDCU que se invocaron por la empresa hotelera para solicitar la nulidad de la cláusula decimotercera del contrato y por las cuales vino el Juzgador a desestimar la demanda planteada por el propietario de las cajas fuertes alquiladas, y, por otro lado, porque el contrato suscrito entre 'TORE JAKOBSON, S.A.' y 'MÁRQUEZ MORILLA, S.L.', ha de ser reputado de naturaleza mercantil al haber sido sucrito por dos entidades mercantiles y se refiere a actos de comercio propios del tráfico de ambas entidades y se regirá por las disposiciones del Código de Comercio y supletoriamente por las de la legislación común, y no se ha demostrado que 'TORE JAKOBSON, S.A.' tenía capacidad para imponer cláusulas abusivas a la demandada reconviniente toda vez que no se ha probado que no pudiera haber contratado con otras empresas del sector si consideraba que las condiciones del contrato no le eran favorables.

CUARTO.- Tampoco podía operar en el caso reexaminado la ley 7/1998 invocada a su favor por la demandada reconviniente pues precisamente esta norma en su propia exposición de motivos decía 'Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.' circunstancias estas que no se ha demostrado hayan ocurrido en el presente caso reexaminado.

QUINTO.- Finalmente y estudiando la oscuridad de la cláusula penal que ha mencionado el Juez a quo, hemos de considerar que la parte demandada no la alegó en su escrito de contestación a la demanda ni en el de la reconvención ni siquiera adujo que tuviera una interpretación distinta a la propugnada por la parte actora, dato este que bastaría para rechazarla sin más.

En cualquier caso la estipulación reza literalmente así 'En caso de incumplimiento por parte del establecimiento de las obligaciones contractuales contenidas en el presente contrato, éste vendrá obligado a indemnizar a 'TORE JAKOBSON, S.A.' con una cantidad equivalente a dos anualidades del alquiler pactado por cada caja, según lo convenido en el apartado b) de la estipulación tercera del presente contrato, con independencia de la obligación de pago de los alquileres sucesivos hasta la finalización del presente contrato, en cuyo momento el Establecimiento deberá devolver a 'TORE JAKOBSON, S.A.' las cajas aquí contratadas.' No presenta objetivamente ninguna dificultad de comprensión por sí misma en tanto cláusula que impone una pena ni por su reenvió, para cuantificar su importe, a la estipulación tercera donde se regula el montante del alquiler por semana y por caja y su documentación a través de recibos-talonarios.

En la cláusula tercera se recoge que el alquiler pactado es de 9.02 € a la semana, de manera que la indemnización pactada por el incumplimiento, o valoración del incumplimiento, alcanza a razón de las 96 semanas, comprensivas de un ano y doce meses (106 cajas a 9,02€ por semana multiplicados por 96 semanas) a la cantidad de 91.787,52€ reclamadas en el Suplico de la demanda.

SEXTO.- Precisamente en el Suplico de la demanda se pide, además de la condena al abono del importe de la pena convencional, que se condene a la demandada a permitir a la mercantil actora a reinstalar en las habitaciones del hotel las 106 cajas de seguridad y a proceder a su alquiler en la forma regulada en la estipulación tercera del contrato, si bien en el alegato jurídico VII el demandante subraya y destaca que, en la opción del artículo 56 del Código de Comercio , entre exigir el cumplimiento del contrato o la pena prescrita, se decanta por solicitar el abono de la pena pactada para el caso del incumplimiento por haber sido total desde junio de 2007 por haberle impedido la entidad mercantil demandada acceder a la recaudación de las cajas fuertes y a su mantenimiento.

El artículo 56 del Código de Comercio , según la jurisprudencia y la doctrina, partir del hecho del incumplimiento de la obligación con cláusula penal determina como su consecuencia natural la opción par quien ha padecido el incumplimiento entre exigir el cumplimiento del contrato o, alternativamente, la pena prevista, con la excepción de que por así haberse pactado expresamente pueda exigirse tanto el cumplimiento de la obligación principal como la pena en cuyo caso ésta no tendría la condición de sustitutiva de aquélla.

Lo cierto es que en el concreto caso reexaminado, y en aplicación del principio iura novit curia sobre la estipulación litigiosa, no apreciamos que ésta entrane a su vez un expreso pacto de que la pena tiene un carácter cumulativo, no sólo por no resultar literalmente así de su texto (y no figurar esta facultad claramente otorgada) sino porque tampoco denota una voluntad de las partes sobre el particular con constancia de manera inequívoca.

SÉPTIMO.- Corolario de todo lo anterior es el de que hubo de prosperar en parte la pretensión actora concretamente en lo que atanía al resarcimiento de los danos y perjuicios ocasionados al actor por el incumplimiento del demandado según la liquidación convencionalmente establecida, y ello sin especial imposición de las costas procesales derivadas de la sustanciación de la demanda por mor de lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Consecuencia de lo anterior es la de que había de ser repelida totalmente la tesis defensiva reconvencional de la nulidad de la cláusula penal sustitutiva e imponerse al demandante reconvencional las costas derivadas de la tramitación de su pretensión conforme al artículo 394.1 de la Ley de enjuiciamiento civil.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso de apelación implica que no se haga especial imposición de las costas las costas derivadas de la tramitación del recurso al amparo del artículo 398.2 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil 'TORE JAKOBSON, S.A.' contra la sentencia de veintisiete de abril de dos mil nueve dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 02 de los de esta Capital estimamos en parte la demanda por aquélla interpuesta contra 'MÁRQUEZ MORILLA, S.L.', declaramos 1o el incumplimiento de 'MÁRQUEZ MORILLA, S.L.', del 'contrato de explotación conjunta de cajas fuertes suscrito con la demandada en fecha 19 de mayo de 1995', 2o condenamos a 'MÁRQUEZ MORILLA, S.L.', a abonar a 'TORE JAKOBSON, S.A.' la cantidad de 91.787,52 euros en concepto de indemnización pactada por incumplimiento del contrato con más los intereses legales; 3o desestimamos la demanda reconvencional formulada por 'MÁRQUEZ MORILLA, S.L.' contra 'TORE JAKOBSON, S.A.' a la que absolvemos de los pedimentos formulados en su contra; 4o imponiendo a 'MÁRQUEZ MORILLA, S.L.' las costas derivadas de la sustanciación de su pretensión reconvencional; 5a sin especial imposición de las costas procesales derivadas de la tramitación de la demanda de 'TORE JAKOBSON, S.A.'; y 6o sin especial imposición de las costas procesales derivadas de la tramitación del recurso.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndoles saber que no cabe interponer recurso alguno y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.