Sentencia Civil Nº 69/2012, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 353/2011 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00069/2012

APELACION CIVIL

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

CIUDAD REAL

RECURSO DE APELACION (LECN) 353/2011 (f)

Autos: Juicio Ordinario 156/2010

Juzgado: Primera Instancia num. 2 de Tomelloso

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO

Magistrados:

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO

D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA

D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON

S E N T E N C I A NUM. 69/2012

En Ciudad Real, a catorce de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000156 /2010 , procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TOMELLOSO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000353 /2011, en los que aparece como parte apelante, SPORTMANCHA INSTALACIONES DEPORTIVAS, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EVA MARIA SANTOS ALVAREZ, asistido por el Letrado D. CARLOS RUIZ CLAVER, y como parte apelada, MONTAJES ELECTRICOS RODRIGO, sobre juicio Ordinario, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo.Sr. D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO: Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDI. DE PRIMERA INSTANCIA NUM. 2 de Tomelloso, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 13 de julio de 2011 , cuya parte dispositiva dice: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancia de SPORTMANCHA INSTALACIONES DEPORTIVAS, S.L. representado por la procuradora Sra. Jerez Pedrero bajo la dirección Letrada de la Sra. Reillo Saez contra Montajes Eléctricos Rodrigo, S.A. representado por la procuradora Sra. Romero González de Nicolás bajo la dirección letrada de la Sra. Reillo Saez, contra MONTAJES ELECTRICOS RODRIGO, S.A. representado por la procuradora Sra. Romero Gonzalez de Nicolas bajo la dirección del letrado Sr. Losa Benito sobre acción de reclamación de cantidad de 26.186,54 euros debo acordar los siguientes pronunciamientos.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustánciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA 13 de marzo de 2011.

TERCERO: En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se articula por la representación procesal de la entidad mercantil SportMancha Instalaciones Deportivas, S.L., recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 13 de Julio de 2.011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Tomelloso , en los autos de juicio civil ordinario, seguidos ante dicho juzgado bajo el número 156-2.010, viniendo a suplicar su revocación, con correlativa estimación íntegra del suplico inserto en el escrito rector de demanda.

SEGUNDO. El recurso aludido viene a vertebrarse inicialmente en denuncia de comisión por el Juzgador a quo de infracción del artículo 218 de la Ley Rituaria Civil. En el desarrollo expositivo del motivo impugnativo, la parte recurrente viene a expresar que en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida no se vino a motivar la atribución culpabilística a dicha parte apelante de los defectos apreciados en el pavimento de las oficinas de la entidad mercantil demandada. A tal efecto basta una simple pero atenta lectura del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida en relación a la actividad probatoria practicada en el juicio seguido en la instancia para apercibirse de modo claro y palmario de la responsabilidad contractual en la que incurrió la apelante, ante la clara defectuosidad en la ejecución de lo contratado que se desprende de modo natural del resultado arrojado por la prueba pericial judicial y de la propia apreciación judicial directa del Juzgador a quo en la práctica de la prueba de reconocimiento judicial; medios probatorios estos a los que de modo preciso y concreto hizo referencia el Juzgador a quo en aquél fundamento de derecho, de ahí que no pueda venir a compartirse la tésis impugnativa aquí analizada, al resultar incontestable que fue la defectuosa ejecución llevada a cabo por la entidad apelante la responsable de los desperfectos generales apreciables en un pavimento para cuya específica y correcta ejecución vino a ser contratada la mercantil SportMancha Instalaciones Deportivas, S.L., empresa especialista en tales pavimentos, de ahí que tampoco resulte de recibo el intentar atribuir a la entidad demandada el inapropiado grado de humedad en la solera base como causa de los defectos apreciados, al resultar notorio que las condiciones de instalación del pavimento entran dentro de las competencias específicas de la empresa instaladora como parte principal de la ejecución contractual de sus obligaciones, no pudiendo ser trasladadas a la dueña de la obra cuya ausencia de conocimiento y preparación en tal sector vino a determinar la contratación de la empresa especializada en la instalación de pavimentos y aquí apelante, la que debió todo lo más requerir la colaboración de la contraparte en cuestiones accesorias o negarse a llevar a cabo la instalación si no hubiese visto clara su viabilidad, todo ello en lugar de proceder a una ejecución claramente defectuosa y acto seguido pretender cobrar el importe total de la obra a pesar de tan palmarios defectos de ejecución. Finalmente la opción reparadora elegida por el Juzgador a quo se nos aparece lógica y racionalmente procedente por las propias razones expuestas en la sentencia recurrida y en el propio informe pericial, opción con una valoración económica que no incluye, como pretende la apelante sugerir, el coste de retirada del pavimento de caucho defectuosamente instalado por la apelante. El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO. Entrando a analizar el segundo motivo del recurso ha de recordarse que la preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que se establece en el artículo 400 de la Ley Rituaria Civil no resulta aplicable a la posición ostentada por una parte demandada en un procedimiento en la que su postura defensiva puede consistir en solicitar la simple desestimación de la demanda en el mismo mediante la alegación, por ejemplo, de la exceptio non rite adimpleti contractus, tal y como aconteció en el presente caso (petitum subsidiario); y a diferencia de lo que ocurriría si superando tal postura defensiva tal parte procesal acudiera a articular demanda reconvencional (ver artículo 406/4 Lec .), o incluso procedimiento ulterior e independiente susceptible de acumulación o tributario de tener que soportar las consecuencias de la listispendencia o en su caso de la cosa juzgada material (supuestos estos en los que si le resultaría de aplicación el artículo 400 Lec .); pero en cualquier caso nada impide a un demandado que se ha opuesto simplemente a una previa demanda el hecho de acudir a un procedimiento posterior a defender activamente su postura respecto a la misma controversia motivadora del primer procedimiento, sin que pueda oponérsele en el primero la preclusión ex artículo 400 de la Lec . Así las cosas y una vez desestimada en firme por auto de 22 de Noviembre de 2.010 la excepción de listispendencia articulada por la parte demandada, el procedimiento seguido en la instancia quedaba circunscrito en la postura de la parte demandada a la simple desestimación de la demanda por la concurrencia de la exceptio non rite adimpleti contractus (apartado b) del suplico del escrito de contestación), lo que debió llevar a la vista de lo razonado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrido a la estimación de tal excepción y correlativa desestimación íntegra de la demanda por los acreditados y generales defectos de ejecución del pavimento en las oficinas de la mercantil demandada, ratificados en el anterior fundamento de derecho de esta sentencia, no resultando correcto proceder a estimar la demanda en cuanto a lo reclamado por la demandante y a la vez declarar que la cantidad reconocida a dicha parte deberá ser compensada con la que se podrá conceder a la demandada en los autos nº 254-2.010 seguidos ante el Juzgado de Primera instancia nº 3 de Alcázar de San Juan. No obstante y en aplicación del principio que proscribe la reformatio in peius, habida cuenta las posturas mantenidas por las partes en esta alzada, la sentencia ha de ser confirmada con tan insatisfactoria forma. Por último todo lo razonado anteriormente conduce a la desestimación del tercer motivo del recurso que denunciaba la transgresión de la buena fe por la parte demandada con alegación del artículo 11 de la LOPJ .

El recurso, en definitiva, ha de claudicar.

CUARTO. Que por consideración aplicativa de los artículos 398 y 394 de la Ley Rituaria Civil, las costas devengadas en esta alzada son de imponer a la entidad mercantil apelante.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española.

Fallo

Por unanimidad, que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SPORTMANCHA INSTALACIONES DEPORTIVAS, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Tomelloso, en autos de Juicio Ordinario 156/10, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Remitánse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución a los fines procedentes, una vez firme la misma.

Asi, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leida por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo dia de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.