Sentencia Civil Nº 69/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 627/2011 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00069/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000627 /2011

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

LEONOR CASTRO CALVO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA Nº 69/12

En Santiago, a veintidós de Marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO , los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000121 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000627 /2011, en los que aparece como parte apelante, Modesta , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARIA FERNANDEZ DURAN, y como parte apelada, Maximo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 13-4-2011 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda deducida por la procuradora Sra. FERNANDEZ DURAN en nombre y representación de Doña Modesta asistida del letrado Sr. BARREIRO PEREIRA frente a D. Maximo representado por la Procuradora Sra. ESPERANZA ALVAREZ y asistido de la letrada Sra. PÍÑEIRO RIVEIR con intervención del M. Fiscal en representación de los hijos menores de edad habidos en el matrimonio procede decretar el divorcio contraído por ambos litigantes en fecha 16-2-2002 en Santiago de Compostela inscrito al tomo NUM000 , Folio NUM001 de la Sección 2º de dicho registro Civil por concurrir la causa prevista en el art. 86.1.cc , transcurrido más de tres meses de convivencia conyugal así como la adopción de las siguiente medidas definitivas: 1º.- Reconocimiento de la titularidad compartida de la patria potestad de ambos progenitores sobre los dos hijso habidos en común. 2º.- Atribución de la guardia y custodia de los hijos menores de edad a la actora. 3º.- Atribución a actora e hijos del uso del domicilio conyugal. 4º.- Reconocimiento al demandado de un régimen de estancia y comunicación simultáneo con los dos hijos, comprensivo de: Fines de semana alternos desde la 18 h del viernes a las 21 h del domingo con recogida y reintegro en el domicilio de los menores y la mitad de los periodos vacacionales con elección en años pares del padre y en años impares de la madre con al menos un mes de antelación por cualquiera medio fehaciente (SMS, email, fax, etc.), en todos los supuestos con recogida y reintegro en el domicilio de los menores. 5º.- Fijar a cargo del demandado la pensión alimenticia que corresponde a los dos hijos en 300/mes para ambos, a abonar a la actora dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la misma designe, cantidad que se actualizará el día uno de enero de cada año de acuerdo con la variación en la anualidad precedente del IPC. El demandado contribuirá en un 50% al abono de los gastos extraordinarios de los hijos comunes que se generen por la atención y cuidado de los menores previa acreditación documental de los mismos por la actora. 6º.- Desestimar la procedencia de toda pensión compensatoria temporal a favor de la actora y a cargo del demandado."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Modesta , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron las actuaciones originales a este Tribunal, señalándose, Deliberación, Votación y Fallo el 23 DE FEBERO DE 2012, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.- La esposa impugna dos pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, aquél en el que se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos de 300 euros y el que deniega el establecimiento de una pensión compensatoria a su favor. Pide la esposa en su recurso de apelación que la cuantía de la pensión de alimentos sea de 600 euros y que se reconozca su derecho a percibir una pensión compensatoria de 300 euros. También solicita con respecto a la vivienda familiar, cuyo uso se le atribuye, que sea condenado el esposo al pago de la renta o que se tenga en cuenta esta renta para fijar la pensión de alimentos.

Las decisiones impugnadas están inevitablemente condicionadas por la situación económica de los cónyuges y las necesidades de los hijos. Primero se ha de determinar el alcance de la pensión de alimentos a favor de los hijos para después, teniendo en cuenta ese dato, decidir si existe el desequilibrio económico que es presupuesto de la pensión compensatoria y, si procede, fijar su cuantía teniendo en cuenta las circunstancias enumeradas en el artículo 97 del Código Civil . Así lo hace el juez de primera instancia que realiza un análisis riguroso y pormenorizado de la prueba practicada.

SEGUNDO.- El Juez ha de determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos acomodando las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento ( artículo 93 del Código Civil ).

En la sentencia apelada se cifran los ingresos mensuales del padre en 1.043 euros. Dato que se obtiene de las nóminas y certificación de la empresa para la que trabaja. Se valora que paga por el alquiler de la vivienda en que habita la cantidad de 300 euros y que asume una carga financiera, derivada de préstamos concertados por la sociedad de gananciales, de 265 euros al mes.

En el recurso se alega que el apelado realiza trabajos al margen de su contrato laboral habitual. No se aporta prueba que justifique este aserto. Ni se aportó en primera instancia. La apelante pretende inferir ese dato de un sólo indicio: hasta el momento del divorcio era el apelado quien sostenía con su trabajo a toda la familia. Ese indicio no está probado. La apelante trabajó hasta el nacimiento del hijo menor y la familia podía contar con ahorros que complementasen el salario del marido. Además ese indicio no permite realizar la inferencia porque la familia podía vivir con lo que el esposo ganaba. Las conclusiones de la sentencia apelada sobre los ingresos del esposo han de ser confirmadas. Se basan en una correcta valoración de la prueba. El error que invoca la apelante no existe.

Tampoco existe error en la determinación de la capacidad económica de la esposa. Alega en el recurso que ha dejado de percibir la renta familiar por hijo a cargo pero no aporta prueba que justifique esa afirmación. Por otra parte, las inferencias que llevan a considerar probada la reanudación de su actividad laboral como cantante de orquesta son razonables. Se basan en la existencia de salidas nocturnas explicadas de forma inverosímil y en la realización de viajes a Venezuela de elevado coste que se han pagado en metálico, sin que haya demostrado que el dinero procedía de giros recibidos de sus padres a pesar de ser un hecho fácil de probar.

La pretensión de la apelante sobre el incremento de la pensión establecida para los hijos menores se basa en la percepción por el demandado de ingresos adicionales a los de su trabajo habitual. Como esa afirmación no ha sido probada se ha de confirmar la sentencia en éste punto. La pensión casi supone una tercera parte de los ingresos del padre. Tras pagar la pensión de alimentos, el alquiler de la vivienda que habita y los préstamos la renta disponible que le queda al padre para atender sus necesidades es mínima.

TERCERO.- La situación de desequilibrio económico que es presupuesto del establecimiento de la pensión compensatoria ( artículo 97 del Código Civil ), que debe ser examinada teniendo en cuenta los ingresos de ambos esposos tras cumplir el resto de las obligaciones que se fijan en la sentencia, no existe.

El esposo, con unos ingresos de 1.000 euros, tiene que pagar una pensión de alimentos de 300 euros y hacer frente a cargas financieras de 265 euros. La renta disponible después de asumir esas cargas no llega a los 500 euros. Su situación económica no es mejor que la de la apelante, que además de la prestación de 426 euros percibe ingresos de importe desconocido por su actuación como cantante de orquesta.

CUARTO.- La atribución del uso de la vivienda familiar no exige un pronunciamiento sobre la asunción del coste de los gastos de alquiler y uso de esa vivienda. Cuando nada se dice ha de entenderse que esos gastos han de ser satisfechos por quien usa la vivienda, por ser gastos inherentes a ese uso.

La existencia de esos gastos se tiene en cuenta para fijar las pensiones de alimentos. No es cierto que el juez de instancia tuviese en cuenta esos gastos para calcular la capacidad económica del padre. Lo que tuvo en cuenta fueron los gastos de alquiler de la vivienda donde el padre habita, y los correspondientes al pago de los suministros de servicios necesarios para habitar en la vivienda.

QUINTO.- Por la peculiar naturaleza de los procesos de familia no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Modesta contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2011 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Santiago de Compostela, dictada en el procedimiento de divorcio nº 121/2010 , que se confirma, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

No se hace imposición de las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTÍN REIGADA.- LEO NO R CASTRO CALVO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.