Sentencia Civil Nº 69/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 601/2011 de 21 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 601/2011

Autos: procedimiento ordinario nº: 913/2009

Juzgado Primera Instancia 3 Blanes

SENTENCIA Nº 69/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintiuno de febrero de dos mil doce

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 601/2011, en el que ha sido parte apelante D. Alejo , representada esta por la Procuradora Dª. LAURA PAGÈS AGUADÉ y dirigida por el Letrado D. RAFEL NET CAMÚS; y como parte apelada D. Doroteo , representada por la Procuradora Dª. EVA Mª CAMPANON PINTIADO y dirigida por el Letrado D. MATIAS PUIG BASSAS .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 3 Blanes, en los autos nº 913/2009, seguidos a instancias de D. Alejo , representado por el Procurador D. Ferran Janssen Cases y bajo la dirección del Letrado D. Rafel Net Camús, contra D. Doroteo , representado por la Procuradora Dª. Mª del Mar Ruiz Ruscalleda, bajo la dirección del Letrado D. Matías Puig Bassas, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Desestimant la demanda interposada pel procurador Sr. Ferran Janssen Cases, en nom i representació Don. Alejo contra Don. Doroteo i estimant íntegrament la demanda reconvencional presentada per la procuradora Sra. Maria del Mar Ruiz Ruscalleda, en nom i representació Don. Doroteo contra la demandant principal, amb absolució de la demandada principal dels pediments de la demanda, condemno Don. Alejo a pagar Don. Doroteo la suma de vuit mil vuit-cents seixanta-dos euros (8.862 euros). La part demandant principal es farà càrrec de les costes causades en aquest procediment per la demanda principal i demanda reconvencional".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 29/04/2011 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por D. Alejo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Blanes de 29 de abril del 2011 , en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra D. Doroteo y en la que se reclamaba la cantidad de 11.875 euros, correspondiente al precio que le falta por percibir por los trabajos de pintura en la fachada del edificio sito en Barcelona, CALLE000 nº NUM000 . Y se estimó la reconvención en la que se reclamaba la cantidad de 8.862 euros por los daños y perjuicios sufridos en la ejecución de dichos trabajos, dada su defectuosa realización, debiendo ser pintada de nuevo.

SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por el demandante se estructura en cinco motivos, que en realidad se refieren a las dos principales cuestiones controvertidas. En primer lugar, el precio de los trabajos de pintura que el demandado encargó al demandante, precio que éste sostiene que ascendió a 14.375 euros, de cuyo importe debe deducirse la cantidad de 2.500 euros, mientras que el demandado alega que el precio pactado fue de 5.100 euros.

El artículo 1544 del Código Civil requiere, en el contrato de obra, un precio cierto, éste -dice, por ejemplo, la S. del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1983 , repitiendo doctrina que viene exponiendose desde la de 25 de Enero de 1909-, si bien constituye un factor esencial en la locatio operis ya desde la legislación justinianea, no es necesario que se concrete de antemano o al instante de celebrar aquél, bastando que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o un tercero, o a través de tasación judicial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada ( STS de 4 de septiembre y 23 de octubre de 1993 , y 27 de mayo de 1996 ). Es más, como dice la S. de 22 de diciembre de 1954 , "el texto del artículo 1544 del C.C . no autoriza a suponer que el precio haya de ser determinado de manera exacta en el momento en que el contrato se celebra, pues pueden existir circunstancias que, concurriendo en su ejecución, influyan en la valoración mayor o menor de la obra". Realmente, en la mayoría de las obras de una cierta entidad, fijar el precio que el dueño de la obra debe pagar, de una forma exacta y concreta antes de su ejecución, no es lógico y no entra dentro de la normalidad de las cosas y, aun en el caso de haberse estipulado un precio, suele ocurrir, que durante la ejecución de la obra se produzca, o bien, la inejecución de determinadas partidas de la obra, por consentimiento del propietario, en cuyo caso, el precio debe rebajarse, o bien, producirse un aumento o mejora de la obra, en cuyo caso el precio debe ser aumentado, como se desprende claramente del artículo 1593 del Código Civil , siempre que haya dado su autorización el dueño de la obra, sin que sea necesaria que la misma se haga de forma escrita, bastando la verbal e incluso la táctia. En definitiva, cuando no se ha concretado a la celebración del contrato, el precio de la obra, éste debe fijarse atendiendo a la obra realizada y en virtud de la correspondiente prueba pericial a practicar en periodo probatorio, sin que tal prueba sea vinculante para el Juez, aunque, lógicamente será esencial, sin perjuicio de su valoración con el resto de las pruebas practicadas. Y desde luego tal precio no puede quedar a la determinación del ejecutor de la obra, pues lo prohibe el artículo 1256 del Código civil cuando dice que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

A la vista de dicha doctrina, es claro que la factura emitida por el demandante no puede considerarse como suficiente para tener por determinado el precio de los trabajos de pintura ejecutados a favor del demandado y ello sin necesidad de impugnar expresamente tal factura, pues ninguna necesidad había de hacerlo, cuando se opuso a la reclamación realizado, alegando que el precio de la obra no ascendía al importe reclamado, sino a la cantidad de 5.100 euros. La impugnación de un documento sólo es precisa cuando se alega su falta de autenticidad, pero no cuando afecta a la eficacia probatoria de los hechos constitutivos de la reclamacion. Una factura, en principio, ni es falsa ni es auténtica, sino que simplemente es un documento emitido por el acreedor, cuya eficacia probatoria dependerá de la relación contractual y de la pretensión que se ejercita, por lo que si con dicha factura se pretede el cobro de una obra, el precio fijado no tiene eficacia probatoria por lo que antes se ha argumentado, de tal forma que si el demandado discute en la contestación el importe reclamado, ello es suficiente para no dar eficacia a la factura y resulta, entonces, necesario acudir a otras pruebas y especialmente a la pericial.

Siendo totalmente insuficiente la factura emitida para demostrar el precio de la obra, corresponde al constructor o arrendatario de la obra demostrar el valor de las obras ejecutadas, como hecho constitutivo de su pretensión. Y así, aunque pudieran existir dudas de la autenticidad del documento nº 36 de la contestación, los documentos nº 9 de la demanda y 30 de la contestación tampoco se estima que contradigan tal documento, pues éste no es ningún presupuesto, sino que de ser auténtico lo único que indicaría es la precisión de los trabajos realizados, lo pagado y lo que falta por percibir, a lo cual añade un presupuesto para pintar de nuevo la fachada. Y aunque no se aceptara la eficacia probatoria de tal documento, tampoco se dan argumentos y se aportan pruebas de su falta de autenticidad, al contrario existe prueba testifical que la contradicen, por lo tanto, lo único que generaría serían dudas de que el precio que se reclama sea el pactado, o a falta de pacto el correcto en atención a los trabajos realizados, lo que exige que por el actor aportara la correspondiente prueba pericial del valor de los trabajos realizados, y dicha prueba no se ha practicado.

Se sigue argumentando que los presupuestos comparativos que aportó la demandada no incluyeron partidas que si fueron ejecutadas. Sin embargo, aunque ello fuera así seguimos teniendo las mismas dudas sobre el valor de dichos trabajos supuestamente ejecutados de preparación de la fachada, a parte de que algunos de los que se indican por el recurrente si estaban incluidos en los presupuestos aportados, como la preparación de la fachada o el rascado de la pintura agrietada, como no podía ser de otra forma; y además resulta que el lijado de la pintura existente no fue ejecutado por el demandante como se desprende del mal acabado de la obra ejecutada. Por otro lado, si acudimos al dictamen pericial emitido resulta que el coste del nuevo pintado es algo superior a la cantidad de 5.100 euros, excluida la partida del andamio, seguridad y honorario del técnico, que lógicamente al estarse ejecutando la obra, no tenía que asumir en aquell momento el demandado.

Por lo tanto, no demostrándose en absoluto que los trabajos ejecutados se presupuestaran por el importe de 12.500 euros más IVA, ni tampoco se acredita que realmente puedan valorarse en dicha cantidad, no cabe más que fijar el precio que acepta la parte demandada.

TERCERO.- La segunda cuestión objeto de discusión se refiere a si la ejecución de la pintura por parte del demandante se realizó o no correctamente.

Empieza argumentando el recurrente que el demandado ha ido cambiando los defectos imputables en la ejecución. Vistos los documentos en los que se basa tal argumento, no puede aceptarse tal razonamiento, pues en esencia se sotiene siempre los mismo, independinetmenete de la mayor o menor precisión en una o en la otra misiva.

Lo cierto es que el demandado siempre sostuvo que la obra ejecutada era incorrecta y así lo concretó claramente en la contestación a la demanda y queda demostrado por las fotografías aportadas y por el dictamen pericial, sin que el actor haya practicado prueba alguna de la corrección de sus trabajos. Y ello indpendientmenete de si la tonalidad de la pintura fue la que indicó el arquitecto de la obra, pues en definitiva la ejecución fue incorrecta y debe ser pintada de nuevo, lo que conlleva la correcta apreciación de la excepción de contrato no cumplido correctamente. Y desde luego resulta dificil simplemente reparar los trabajos realizados de forma parcial, pues una reparación correcta de la pintura no puede más que suponer un pintado de nuevo de todos los paramentos de la fachada y si el recurrente no estaba conforme con el criterio pericial, podía haber propuesto también prueba pericial que contradijera el criterio de único perito que ha intervenido en el proceso.

CUARTO.- Por último, se impugna la cantidad concedida, alegando la existencia de plus petición, impugnación que debe ser estimada parcialmente.

Resulta indiscutible que el demandado o dueño de la obra sólo pagó parte del precio, esto es, la cantidad de 2.500 euros. Si se estimase la pretensión de que el nuevo pintado de la fachada y resto de paramentos fuera a costa del constructor Sr. Alejo , supondría que para el dueño de la obra el coste por el pintado sería sólo de 2.500 euros, lo cual obviamente no puede ser aceptado. Por lo tanto, el perjuicio sufrido por el Sr. Doroteo en lo relativo al pintado estricto sensu sólo puede ascender a la cantidad pagada de 2.500 euros, pues el resto debe ser asumido por éste.

A tal cantidad debe añadirse el importe de la instalación de un andamio, pues cuando los trabajos fueron ejecutados por el Sr. Alejo existía un andamio para la ejecución de toda la reparación de la fachada y que era utilizado por aquel, por lo tanto, al tener que se instalado de nuevo, es claro que ello si supone un perjuicio para el Sr. Doroteo .

La Juzgadora de instancia fijó la indemnización exclusivamente con base a los presupuestos que se acompañaban con la contestación y demanda reconvencional como documentos nº 33 y 34, prescindiendo del dictamen pericial que establecía cantidades superiores y rechazando el IVA. Dado que no ha sido impugnada la sentencia por el Sr. Doroteo , debemos estar a lo establecido en la sentencia y añadir a la cantidad de 2.500 euros el importe de 3.012 euros, presupuesto acompañado como documento nº 34, fijando la indemnización en 5.512 euros.

TERCERO.- Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo co.n el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada. En cuanto a las costas de primera instancia, procede mantener la condena de las costas derivada de la demanda principal, pero respecto de la demanda reconvencional, al ser estimada parcialmente, es procedente no hacer pronunciamiento sobre las mismas

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación del apelante D. Alejo , contra la resolución de fecha 29/04/2011, dictada por el Juzgado Primera Instancia 3 Blanes, en los autos de nº 913/2009 de Procedimiento ordinario, de los que este Rollo dimana, debemos REVOCAR parcialmente la misma en el sentido de fijar en 5.512 euros la cantidad por la que debe ser estimada la demanda reconvencional, sin costas de la misma. Confirmando la sentencia en todo lo demás.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.