Sentencia Civil Nº 69/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 432/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00069/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0004065 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 432 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1192 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MADRID

De:

Procurador:

Contra: Lorenza

Procurador: RAFAEL GAMARRA MEGIAS

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de Escritura, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante- apelada Dª Lorenza , representado por el Procurador D. Rafael Gamarra Medías y asistida del Letrado D. Ángel Martín Bueno, y de otra, como demandados-apelantes D. Jose Pablo y Dª Visitacion , representados por el Procurador D. Luis Pidal Allendesalazar y asistido del Letrado D. José María Salve Díaz-Miguel.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10, de Madrid, en fecha 21 de febrero de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Gamarra Megías, en nombre y representación de Lorenza , frente a Jose Pablo y Visitacion :

Primero: declaro la nulidad de los siguientes contratos:

1º Escritura Pública de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Madrid D. José María Regidor Cano, en fecha 7 de mayo de 1997, con el número 2222 de su protocolo. Carga sobre la finca sita en la Avenida DIRECCION000 , números NUM000 , piso NUM001 de Madrid, inscrita en el Registro de la propiedad nº 22 de Madrid al folio NUM002 del libro NUM003 , como finca registral NUM004 , en la Inscripción 9º; 2º Escritura pública otorgada en fecha 12 de noviembre de 1998, de préstamo con hipoteca cambiaria otorgada ante el Notario de Madrid D FRANCISCO José López Goyanes con el número 4.047 de su protocolo. Escritura que causó la Inscripción 10º en la misma finca registral.

3º Escritura Pública otorgada en fecha 31 de enero de 2000, de Préstamo con hipoteca cambiaria otorgada ante el Notario de Madrid D Francisco José López Goyanes con el número 332 de su protocolo, que causó la inscripción 12ª de la misma registral;

4º Escritura Pública otorgada en fecha 24 de mayo de 2001, de Préstamo garantizado con hipoteca cambiaria otorgada ante el Notario de Madrid D Francisco José López Goyanes con el número 2.009 de su protocolo, que causó la inscripción 13ª de la misma registral;

5º Escritura pública otorgada en fecha 24 de octubre de 2002, de Préstamo garantizado con hipoteca cambiaria otorgada ante el Notario de Madrid D. Francisco José López Goyanes con el número 2.990 de su protocolo, que causó la inscripción 14ª de la misma finca registral;

6º Escritura Pública otorgada en fecha 29 de junio de 2004, de préstamo garantizado con hipoteca cambiaria otorgada ante el Notario de Madrid D. Francisco José López Goyanes con el número 1.604 de su protocolo, que causó la inscripción 15ª de la misma finca registral;

7º Escritura Pública otorgada en fecha 5 de diciembre de 2005, de préstamo con hipoteca otorgada ante el Notario de Madrid D. Francisco José López Goyanes con el número 3.252 de su protocolo, que causó la inscripción 16ª de la misma finca registral;

8º Escritura Pública otorgada en fecha 5 de diciembre de 2005 de préstamo con hipoteca otorgada ante el Notario de Madrid D. Francisco José López Goyanes con el número de 3.253 de su protocolo, que causó la inscripción 17ª de la misma finca registral;

Segundo: en consecuencia a la nulidad declarada de las anteriores hipotecas, se extinguen las obligaciones en ellas contraídas a excepción de la obligación del prestatario de abonar el importe recibido de 5.267.139 pesetas (31.656,14 euros), las hipotecas se cancelarán registralmente a cuyo efecto se expedirá el oportuno mandamiento, siendo de cago del demandado los gastos que en su caso se generen para la cancelación;

Tercero: Declaro la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria 514/2007 seguido a instancia del demandado contra la demandante en el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Madrid.

Cuarto: Condeno a la parte demandada al pago de las costas del procedimiento".

Con fecha 9 de marzo de 2011 se dictó Auto de Rectificación de la Sentencia precedente cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" SE RECTIFICA LA SENTENCIA, de 21 de febrero de 2011 , en el sentido de que donde se dice: "Primero 2º Escritura Pública otorgada en fecha 12 de noviembre de 1998, de préstamo con hipoteca cambiaria otorgada ante el Notario de Madrid d. Francisco José López Goyanes con el número 4.047 de su protocolo. Escritura que causó la Inscripción 10º en la misma finca registral

Debe decir: 2º Escritura pública otorgada en fecha 12 de noviembre de 1998, de préstamo con hipoteca cambiaria otorgada ante el Notario de Madrid D. Francisco José López Goyanes, con el número 4.047 de su protocolo. Escritura que causó la Inscripción 11º en la misma finca registral".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diecisiete de junio de 2011 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día quince de febrero de dos mil doce .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de los apelantes D. Jose Pablo y Dª Visitacion , demandados en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 10 de Madrid con fecha 21 de febrero de 2.011 , luego rectificada por Auto de 9 de marzo de 2.011, estimatoria de la demanda interpuesta por la actora y hoy apelada Dª Lorenza , de nulidad de escrituras públicas de préstamo hipotecario, extinción de las obligaciones en ellas contraídas y nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria 514/07 seguido en el Juzgado de 1ª instancia nº 32 de Madrid, con base en las alegaciones luego se expondrán.

SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del procedimiento, resumidamente, la actora exponía, que con fecha 20 de septiembre de 1.990 contrató con la entidad Credit Lyonnais un préstamo hipotecario por importe de 4.300.000 pts. (25.848,52) para realizar obras de reforma en su domicilio y que por dificultades económicas no había podido hacer frente a la totalidad del mismo, por lo que la referida entidad promovió un procedimiento judicial sumario del art. 131 de la L.H . en reclamación de la cantidad de 4.317.139 pts. mas 950.000 pts para gastos. Que con la finalidad de evitar la subasta aceptó dos letras de cambio por importe de 5.500.000 pts y 3.000.000 pts a favor de D. José , constituyendo hipoteca cambiaria a favor del mismo y sucesivos tenedores de las letras el 11 de octubre de 1.995. Que D. José endosó las letras a D. Mariano y no pudiendo hacer frente a la deuda a su vencimiento, este promovió demanda de ejecución hipotecaria en reclamación de la cantidad de 8.500.000 pts de principal mas otros 197.945 pts por intereses. Que este procedimiento al aceptar la actora otras tres letras, dos por importe cada una de ellas de 5.000.000 pts y la tercera por 6.280.000 pts. con vencimiento 7 de mayo de 1.998 a favor de D. Pablo y futuros endosatarios, constituyendo nueva escritura de hipoteca cambiaria con fecha 7 de mayo de 1.997 por un total de 16.820.000 pts. (101.090,23 euros) que devengaría unos intereses del 25% anual a favor del tenedor o futuros tenedores de las cambiales, escritura en la que ambos comparecientes apoderaron a la entidad Agrimosa S.A. (propiedad del demandado D. Jose Pablo ) para otorgar cualesquiera otras escrituras aclaratorias o subsanatorias tendentes a la inscripción registral, procediendo ese mismo día D. Pablo a endosar a Agrimosa las referidas letras. Que como no pudiera atender al pago, se vio obligada el 12 de noviembre de 1.998 a firmar una nueva escritura de préstamo con hipoteca cambiaria, aceptando dos nuevas letras por importe cada una de ellas de 2.000.000 pts. y vencimiento el 10 de marzo de 1.999, también con un interés de demora del 25% anual. Que ante la imposibilidad de pagar la deuda, a partir del 31 de enero de 2.000 y hasta el 5 de diciembre de 2.005, suscribió con el demandado seis nuevas escrituras de préstamo con hipoteca cambiaria en las se pactaban unos intereses de demora del 25% anual. Que el demandado era un prestamista dedicado a estas operaciones aunque actuara como un particular para eludir la normativa del Banco de España, habiendo intervenido hasta en 38 operaciones de ejecución hipotecaria. Que el demandado instó contra la actora el procedimiento de ejecución hipotecaria 514/07 en el Juzgado de 1ª instancia nº 32 de Madrid en reclamación de la cantidad de 66.988 euros derivados de la escritura de 5 de diciembre de 2.005 habiendo tenido que abonar como resultado del mismo 89.378,51 euros por principal e intereses y luego otros 18.978,35 euros por diferencias entre lo consignado y lo debido. Que sus recursos económicos eran escasos. Que del conjunto de operaciones hipotecarias recogidas en las diversas escrituras públicas se desprendía que el demandado era acreedor hipotecario por un importe de 540.729,81 euros de principal, cantidad a la que habría que añadir los intereses de demora respecto de cada escritura, importe que no obedecía a préstamo alguno, tratándose de una deuda artificialmente generada en la que se capitalizaban sucesivamente los intereses de demora desde su inicio en el año 1.997 hasta la fecha, habiéndose acumulado estos durante mas de diez años, de forma que la deuda inicialmente contraída en el año 1.995 por importe de 31.656,14 euros (5.267.139 pts.) ascendía en el año 2.008 a la cantidad de 540.729,81euros, debiendo calificarse los intereses tanto remuneratorios como moratorios de usurarios, además de que se conculcaba lo dispuesto en los arts. 114 y 115 de la L.H . conforme a los cuales los intereses vencidos y no satisfechos solo podían ser objeto de una ampliación de hipoteca pero no de otorgamiento de una nueva. Alegaba finalmente la prescripción del art. 1.966.3º del C.C . en lo que se refería a los intereses remuneratorios comprendidos entre los años 1.997 a 2.004. Por todo ello interesaba: 1º) Se declarara la nulidad de las escrituras públicas otorgadas desde el 7 de mayo de 1.997 hasta la de 5 de diciembre de 2.005; 2º) Se declarara la extinción de las obligaciones económicas y jurídicas accesorias derivadas de dichas escrituras; 3º) Se cancelaran la anotaciones registrales derivadas de ellas (inscripciones 9ª a 17ª ambas inclusive); 4º) Se declarara la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria 514/07 seguido en el Juzgado de 1ª instancia nº 32 de Madrid; 5º) Se condenara a los demandados al pago de los gastos necesarios para la cancelación de las cargas hipotecarias; y 6º) Se les condenara igualmente al pago de las costas.

Los demandados se opusieron alegando en esencia que todos los préstamos habían sido suscritos por la actora libre y espontáneamente. Que la actora olvidaba que el demandado había tenido que hacer frente en el año 1.997 al pago de la cantidad de 16.820.000 pts para atender al importe de la hipoteca que se estaba ejecutando, habiéndose firmado en dicha fecha además un documento, que aportaba con su contestación, en el que se especificaban las cantidades por cada concepto y que desde entonces, transcurridos mas de diez años la actora no había pagado nada, no siendo correctos los cálculos que la misma hacia por los intereses devengados. Que por ello la actora aceptó nuevas letras de cambio y suscribió sucesivamente nuevas escrituras con garantía hipotecaria. Que negaba actuar como un prestamista habitual, tratándose de operaciones entre particulares y por ello sujetas a la legislación común de obligaciones. Que reconocía haber promovido el procedimiento hipotecario 514/07 en el que la actora no había comparecido y en el que, al señalarse la subasta, la actora había formulado contra él una querella criminal, siendo dicho proceso sobreseído. Finalmente concluía diciendo que la actora era efectivamente deudora de la cantidad de 542.653 euros más los intereses de mora correspondientes, y que dicha cantidad respondía al préstamo inicial por importe de 16.820.000 pts. mas los sucesivos intereses de demora al 25% devengados durante todos estos años.

La Juzgadora de instancia estimó íntegramente la demanda.

TERCERO.- En la primera de las alegaciones de su recurso, los apelantes manifiestan que en contra de lo que la otra parte afirma la actora no era una persona desvalida, incapaz de discernir las operaciones que firmaba, sino que, a lo largo de diez años, no ha dejado de contraer obligaciones cuantiosas a las nunca hizo frente, ya que, primero hipotecó su piso por un principal de 9.300.000 pts.; luego obtuvo un préstamo con garantía hipotecaria de la entidad Credit Lyonnais de 4.300.000 pts. que al resultar impagado dio lugar a un procedimiento de ejecución hipotecaria, siendo la subasta paralizada al conseguir un nuevo préstamo de la entidad Crédito Consulting mediante la aceptación de dos letras de cambio con garantía hipotecaria por importe de 8.500.000 pts. a favor del tenedor de las mismas D. José y sucesivos tenedores, crédito que posibilitó el desistimiento del procedimiento y la cancelación de la hipoteca constituida a favor de Credit Lyonnais; luego tampoco hizo frente al pago de las anteriores cambiales que D. José había endosado a D. Mariano por lo que este se vio obligado a promover un nuevo proceso de ejecución hipotecaria en reclamación de su importe más los intereses y costas del que desistió cancelándose la hipoteca que garantizaba el pago de las cambiales ejecutadas al percibir las cantidades que en el mismo reclamaba del hoy demandado tras firmar la actora la escritura publica de 7 de mayo de 1.997 de préstamo con garantía hipotecaria de la cantidad de 16.280.000 pts. mediante la aceptación de tres letras de cambio por dicho importe a favor del primer tenedor o sucesivos tenedores de las tres referidas cambiales libradas por D. Pablo , que fueron endosadas a la entidad Agrimosa y posteriormente al hoy apelante que fue quien abonó el importe de las responsabilidades reclamadas en el procedimiento promovido por D. Mariano , siendo esta la primera escritura cuya nulidad interesaba. Que fueron por tanto 16.280.000. pts. los que abonó el demandado y no los 5.267.139 que según la Juzgadora de instancia se pagaron a la entidad Credit Lyonnais. Añade que a partir de ese momento la actora decidió incumplir sistemáticamente sus obligaciones de reintegro de las cantidades prestadas a pesar de las múltiples facilidades del demandado que le permitió suscribir sucesivas refinanciaciones de su deuda. Sigue diciendo que al margen de que ninguna participación tuvo en las primeras operaciones concertadas por la actora, no debe olvidarse que ella misma reconoció que los préstamos fueron pedidos para realizar obras de reforma y concretamente de la cocina de su vivienda lo que casa mal con la supuesta situación de angustiosa necesidad que invoca y que en dicha operaciones contó siempre con el asesoramiento de su hija Dª Lorenza que empleada de la entidad crediticia J.P. Morgan, y que con el propósito de eludir y paralizar las obligaciones de pago de sus deudas, interpuso una querella criminal contra el demandado por los delitos de apropiación indebida y estafa que resultó archivada.

En la segunda de las alegaciones dice que la Juzgadora de instancia yerra, pues tras declarar la nulidad de las escrituras de préstamo hipotecario pedidas, considera que la única cantidad pagada por el demandado fueron los 5.267.139 pts (31.656,14 euros) pagados a Credit Lyonnais, cuando de la documental obrante en autos resulta que la actora para abonar la deuda procedente de dicho préstamo tuvo que pedir uno nuevo aceptando dos letras de cambio por un importe total de 8.500.000 pts., y luego ante el impago de las mismas y para cancelar también esta deuda obtuvo finalmente del demandado 16.280.000 pts mediante la aceptación de tres nuevas letras de cambio tal y como ella misma reconoció haber recibido en el documento nº 6 que se acompañó a la demanda y 2 de la contestación en el que se desglosan las cantidades correspondientes a las diversas partidas (de estos 12.289.000 fueron destinados al pago de la anterior deuda), para lo que se constituyó nueva hipoteca con garantía cambiaria el 7 de mayo de 1.997. Por ello, añade, no es tampoco cierto, como afirma la Juzgadora de instancia, que no conste el pago del crédito con la consiguiente cancelación de la hipoteca a favor de D. Mariano , porque el documento nº 5 de la demanda acredita que dicha hipoteca se canceló tras cobrar su crédito el Sr. Mariano como consecuencia del nuevo préstamo por 16.280.000 pts obtenido por la actora. Por ello, concluye, que aún en el caso de que se confirmara el pronunciamiento de anulación de las escrituras públicas, el importe que debería devolver la actora seria de 16.280.000 pts. y no el fijado por la sentencia recurrida.

En la tercera alegación y partiendo de la primera de las escrituras cuya anulación se pide, la de 7 de mayo de 1.997, reitera, que impagadas las tres cambiales cuyo importe total ascendió a los repetidos 16.280.000 pts., la demandante no amortizó un solo euro, no ya del nominal, sino de los intereses tanto remuneratorios como moratorios de dicha cantidad que se fueron devengando en el proceso de refinanciación de dicha cantidad mediante la suscripción de nuevas escrituras hipotecarias, y que por ello, no puede oponerse que efectivamente no existiera, a partir de entonces, entrega de cantidad alguna, porque la contraprestación que asumía la actora era la de sucesivos reconocimientos de deuda una vez capitalizados los nuevos intereses que se iban sucesivamente devengando como expresamente autoriza la jurisprudencia del T.S. y que la actora aceptó expresamente mediante la firma de los sucesivos recibos en los que constaban las liquidaciones que se le presentaban a los tipos de interés pactados capitalizando los vencidos y no pagados.

En la cuarta alegación cuestiona el informe pericial emitido por el perito judicial D. Carmelo en relación con el tipo de interés efectivo y las comisiones que se pactaron en las diversas escrituras públicas, para cuyo examen solamente dispusieron los apelantes de un día, por lo que presentaron recurso que fue desestimado después de dictar sentencia, lo que constituye un grave vicio procesal que conlleva la nulidad de lo actuado al momento anterior al que se cometió la falta de conformidad con lo dispuesto en el art. 238.2 de la L.O.P.J .. Añaden que para el caso de que no se estimar la denunciada nulidad, dicho informe no debió ser tenido en cuenta porque la normativa que aplica sobre la transparencia de las operaciones financieras de los préstamos hipotecarios únicamente resulta de aplicación a las entidades de crédito y no a las operaciones entre particulares como las de autos. Además los cálculos que hace son erróneos desde el momento en que parte de un principal de 12.642.000 pts cuando la suma entregada fue de 16.820.000 pts. y no tiene en cuenta los anexos en los que figuraban los gastos, intereses y comisiones.

En la quinta y ultima alegación , los apelantes comienzan por decir que conforme a la jurisprudencia del T.S. cuando se habla de intereses en el marco de la Ley de represión de la usura la comparación no debe tener lugar con el denominado interés legal sino con el interés normal o habitual en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad contractual existente en esta materia y pone una vez mas de manifiesto los errores en los que incurre el perito judicial a la hora de calcular el interés nominal, diciendo que basta examinar las correspondientes escrituras y documentos suscritos voluntariamente por la actora para comprobar que los intereses aplicados fueron los pactados. Luego, para acreditar los errores del informe pericial, expone un cuadro de los intereses ordinarios pactados y aplicados en cada préstamo desde el de 7 de mayo de 1.997 al de 5 de diciembre de 2.005, y otro cuadro de los intereses moratorios igualmente pactados y aplicados, precisando además que una cosa son los intereses retributivos y otro los moratorios a los que no resulta aplicable por su carácter sancionador la Ley de represión de la usura de 23 de julio de 1.908.

CUARTO.- Por razones de lógica procesal debemos resolver con carácter previo la petición de nulidad contenida en la primera parte de la cuarta alegación , en la que por las razones que se exponen solicitan los apelantes la nulidad de lo actuado al momento anterior a la celebración del juicio por haber dispuesto del informe pericial solo un día y medio antes del mismo señalado para el día 16 de febrero de 2.011, habiendo presentado un recurso de reposición el día 15 para que el mismo se suspendiera, recurso que fue desestimado después de dictada la sentencia.

El art. 459 de la L.E.C . que regula el recurso de apelación por infracción de normas o garantías procesales previene que "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ". Ello significa, que entre las distintas peticiones que pueden formularse en el recurso de apelación, de forma autónoma o agregadas a otras, puede figurar la de nulidad de alguna resolución interlocutoria o del pronunciamiento definitivo, con retroacción de lo actuado al momento en que se cometió la falta, pero para ello es preciso que se cumplan los citados presupuestos cuales son: 1º) la cita de los preceptos que se consideren infringidos, 2º) que el apelante no haya tenido oportunidad anteriormente de denunciar la infracción cometida, porque es reiterada la jurisprudencia que establece que no puede invocar la nulidad de actuaciones o de un acto procesal el que con su conducta dolosa, negligente o errónea ha consentido un defecto procesal o causado su propia indefensión, defendiendo sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico en el momento oportuno, y 3º) la alegación de la indefensión sufrida.

Por su parte la referida nulidad de actuaciones, se encuentra hoy formulada tanto en la L.O.P.J. (arts. 238 y siguientes ), como en la L.E.C. (arts. 225 y siguientes ) según los cuales, y por lo que al presente caso atañe, "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho 3º ) cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión ", pero la jurisprudencia tanto del T.C. como del T.S. vienen sosteniendo reiteradamente que la normativa reguladora de las actuaciones judiciales esta inspirada en un criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad a la par que conservador de dichos actos que se manifiesta en diversos condicionamientos cuales son, la de permitir en lo posible la subsanación de los defectos cometidos, y ponderar la entidad del vicio exigiendo que en todo caso se haya producido una efectiva indefensión.

Desde la precitada normativa la alegación debe ser rechazada. Es verdad que el art. 338.2 de la L.E.C . obliga a las partes a aportar cinco días antes de la celebración del juicio en el procedimiento ordinario, o de la vista en el verbal, los dictámenes periciales cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda, pero en el presente caso, el dictamen pericial aportado por el perito con seis de antelación al juicio, no fue un dictamen pericial de parte, sino de designación judicial, y por ello sometido a las prescripciones del art. 346 de la L.E.C . que solo ordena el traslado a las partes antes del juicio sin señalamiento de plazo alguno por lo que no se conculcó norma procesal alguna. El hecho de que el recurso de reposición interpuesto contra la Diligencia de ordenación de 10 de febrero por la que se dio traslado a las partes del referido informe solo un día y medio antes del juicio, fuera resuelto después de la sentencia carece por ello de incidencia alguna y mas cuando el perito judicial compareció al acto del juicio y los apelantes tuvieron oportunidad de formularse cuanta precuentas estimaron convenientes.

En todo caso, si como anticipábamos para la viabilidad procesal del recurso por infracción de normas procesales es preciso en primer termino la cita de los preceptos que el apelante considere infringidos, en este recurso y a tal efecto no se cita ninguno. Si a ello se añade que en todo caso es preciso que la falta cometida haya causado a la apelante una efectiva indefensión ( arts. 227.1 de la L.E.C . y 240.1 de la L.O.P.J .), y esta tiene lugar únicamente cuando la vulneración de la norma conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( SS.T.C. 23 abril y 27 mayo 86 entre otras muchas), habiendo dicho el T. Supremo que no puede predicarse la existencia de indefensión, cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos ( S. 14 marzo 2.003 ) y que la indefensión no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional es evidente por lo expuesto que en el presente caso no se produjo indefensión alguna y por ello procede rechazar la petición de nulidad.

QUINTO.- La primera y segunda de las alegaciones se centran en denunciar el error en el que incurre la Juzgadora de instancia cuando afirma que el único pago real que se acreditó fue el que se documentó por Credit Lyonnais en la carta de pago que otorgó tras percibir 5.267.139 euros de la entidad Crédito Consulting antes de la subasta del piso de la actora en el procedimiento judicial sumario del art. 131 de la L.H . que siguió contra la misma por impago de su crédito, no habiéndose acreditado que entre los sucesivos acreedores existiera pago real del crédito al anterior acreedor.

Esta Sala, una vez revisadas las pruebas practicadas no puede compartir en absoluto dichas afirmaciones. Tal y como afirman los apelantes, del documento nº 4 aportado por la propia demandante (escritura de constitución de hipoteca cambiaria de 11 de octubre de 1.995) resulta que la actora aceptó dos letras de cambio con garantía hipotecaria por importe de 8.500.000 pts. a favor del tenedor de las mismas D. José y sucesivos tenedores, crédito que posibilitó el desistimiento del procedimiento y la cancelación de la hipoteca constituida a favor de Credit Lyonnais. Resulta asimismo probado, no solo por no haberse cuestionado, sino por el propio reconocimiento de la actora, que el Sr. José endosó las referidas letras a D. Mariano y que ante el impago de las misma este se vio obligado a promover un nuevo proceso de ejecución hipotecaria (documento nº 5 de la demanda) en reclamación de su importe mas los intereses remuneratorios pactados y los moratorios devengados desde la fecha de vencimiento de las cambiales, así como las cantidades presupuestadas para costas y gastos del proceso de ejecución, ascendiendo el total por dichos conceptos a la cantidad de 11.247.945 pts. (procedimiento de ejecución hipotecaria 61/97 de 1ª instancia nº 32 de Madrid). Resulta igualmente acreditado que el Sr. Mariano desistió del referido procedimiento, cancelándose la hipoteca que garantizaba el pago de las referidas cambiales ejecutadas, al percibir el importe que reclamaba, tras suscribir la actora la escritura publica de 7 de mayo de 1.997 de préstamo con garantía hipotecaria por la cantidad de 16.280.000 pts. mediante la aceptación de tres letras de cambio por dicho importe a favor del primer tenedor o sucesivos tenedores de las tres referidas cambiales a favor de D. Pablo , que luego endosó a la entidad Agrimosa y posteriormente al hoy apelante que fue quien abonó el importe de las responsabilidades reclamadas en el procedimiento promovido por D. Mariano , como resulta del documento y su anexo que respectivamente recogen la dicha escritura y el desglose de gastos cuya suma importa el total de los 16.280.000 pts.. No fueron por tanto 5.267.139 pts. los que la actora percibió como pago a la entidad Credit Lyonnais, sino como consecuencia de las operaciones descritas 16.280.000. pts.

El resto de las cantidades documentadas en las demás escrituras públicas, cuya nulidad acogió la Juzgadora de instancia (números 2º a 8º del suplico de la demanda) no responden efectivamente a ningún pago real hecho por el codemandado apelante, a ninguna entrega material de dinero, pero sin perjuicio de lo que pueda resolverse, dicha falta no comporta por si misma la nulidad de las mismas por cuanto, como invoca el apelante, se suscribieron libremente por la actora con la finalidad de refinanciar o hacer frente sucesivamente a las deudas generadas por el impago total de los 16.280.000 pts. recibidos y sus intereses.

Como consecuencia de lo expuesto procede acoger las precitadas alegaciones o motivos.

SEXTO.- En la tercera de las alegaciones y partiendo de que efectivamente la cantidad entregada a la actora en el año 1.997 fue de 16.280.000 pts. y de que en los siguientes años no amortizó un solo euro de dicha cantidad ni de los intereses pactados para hacer frente a la deuda generada, lógicamente cada vez mayor, sostienen los apelantes que la actora suscribió nuevas letras con garantía hipotecaria, lo que realmente se cuestiona es la legalidad de capitalizar los intereses anteriormente devengados en los sucesivos créditos documentados en las sucesivas cambiales que la demandante iba aceptando.

La Juzgadora de instancia, para acoger la petición de nulidad de las escrituras reseñadas en el suplico de la demanda, consideró que el crédito inicial fue aumentado de manera progresiva y ficticia con la finalidad de especular, que todas las escrituras respondían en realidad a una única operación crediticia, que el principal que sucesivamente se fue consignando en ellas, no se correspondía con un nuevo crédito, sino con el capital inicialmente entregado incrementado con nuevos intereses y gastos, por lo que resultaba aplicable lo dispuesto en el art.1 de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1.908 , en primer lugar, por la forma abusiva de capitalizar los intereses, y en segundo lugar porque de la cantidad que se decía recibida era mayor que la realmente entregada.

Respecto de las cantidades realmente entregadas, nos remitimos a lo expuesto en el anterior de los fundamentos jurídicos insistiendo en que no hay ningún inconveniente en mantener que a partir de la entrega de los 16.280.000 pts., el resto de las cantidades que se documentaron en las cambiales sucesivamente aceptadas por la actora con garantía hipotecaria formalizada en las escrituras posteriores a la de 7 de mayo de 1.997, no responden a una entrega material del importe que las mismas reflejan, sino a la cantidad resultante de las sucesivas refinanciaciones de la deuda ante el impago de las anteriores, operaciones perfectamente legitimas que no inciden en el supuesto de nulidad al que se refiere el citado art. 1 de la Ley de Represión de la Usura de 1.908 cuando dice que "Será nulo todo contrato de préstamo en el que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada... " porque, sin perjuicio de lo que luego se diga a propósito de la procedencia o improcedencia de capitalizar sucesivamente los intereses y gastos anteriormente devengados, las cantidades que reflejan las cuestionadas cambiales responden al resultado de sumar al nominal adeudado los intereses pactados (remuneratorios y de demora) y los gastos de gestión y formalización de las hipotecas como se acredita con los documentos 1 y 5 a 10 de la contestación a la demanda cuya firma no ha negado la actora. La apelada por tanto conocía y era consciente de que las cantidades que se consignaban en las cambiales eran para refinanciar y de esta manera demorar el pago de su deuda, quedando de esta forma, como exponen los apelantes acreditada la contraprestación que constituye la causa del libramiento de los efectos y de la constitución de las sucesivas garantías hipotecarias.

Respecto de la procedencia o improcedencia de capitalizar los intereses la Sentencia del T.S. de 8 de noviembre de 1.994 , citada por los apelantes ha resuelto en sentido afirmativo la cuestión enunciada con base en las siguientes razones: "1º) El principio de autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1.255 del C.C . permite que las partes puedan celebrar el referido convenio, siempre que el mismo, además de no ser contrario a la moral, ni al orden público, no esté prohibido por la Ley, como no lo está, según veremos seguidamente; 2º) El artículo 1.109 del C.C ., además de admitir en el inciso inicial de su párrafo primero el anatocismo legal, admite también el convencional, en el inciso siguiente de ese mismo párrafo primero, al decir "aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto", con lo que, "a sensu contrario", viene a admitir que las partes puedan pactar expresamente que los intereses pactados (vencidos y no satisfechos) puedan producir intereses. El citado precepto es aplicable, con carácter supletorio, a los contratos mercantiles ( artículo 2 del C.Co .), siempre que en este Código no exista algún precepto específico que establezca lo contrario, cuyo precepto no sólo no existe, sino que el existente al respecto viene a confirmar aquél, como seguidamente decimos; 3º) El artículo 317 del C.Co . que, en el inciso primero de su párrafo único, niega la posibilidad del anatocismo legal o de producción "ope legis", cuando dice que "los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses", admite expresamente, en cambio, el convencional, al decir en el inciso segundo de su referido párrafo único que "los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos"; 4º) El referido anatocismo convencional puede ser pactado por las partes en el mismo contrato originario de préstamo mercantil con interés, sin necesidad de ninguna convención posterior para ello, como los recurrentes apuntan en el desarrollo del motivo, toda vez que la liquidez de los intereses vencidos y no satisfechos se produce automáticamente por la simple aplicación del tipo de interés pactado al capital prestado y al tiempo transcurrido hasta el vencimiento de dichos intereses; 5º) Esta Sala tiene expresamente reconocida la validez del anatocismo convencional (Sentencias de 6 febrero 1906 , 21 octubre 1911 y 25 mayo 1945 ), cuya doctrina jurisprudencial, aunque referida al art. 1.109 del C.C., es también aplicable al 317 del C.Co , por cuanto este precepto no sólo no contradice a aquél, sino que lo confirma en lo que al anatocismo convencional se refiere, como anteriormente hemos dicho; 6º) Es uso mercantil consolidado el que en los préstamos bancarios estipulen las partes que los intereses vencidos y no satisfechos se capitalicen para, en unión del capital, seguir produciendo intereses al mismo tipo pactado". Pues bien de conformidad con la doctrina expuesta y a la vista de los documentos mencionados la Sra. Lorenza aceptó sin reservas sucesivamente la capitalización de los intereses debidos al suscribir las nuevas escrituras públicas de garantía hipotecaria de las letras que se fueron librando para refinanciar o demorar el pago de la deuda en la que se comprendían no solo el nominal debido sino también los intereses no satisfechos y los gastos de gestión y formalización de las hipotecas.

Por todo ello también es de acoger el presente motivo.

SEPTIMO.- Deben también ser acogidas la segunda parte de la cuarta de las alegaciones, así como la quinta y ultima alegación. Ambas por su íntima relación serán conjuntamente resueltas. En ellas, como anticipábamos, los apelantes denuncian la improcedencia o error en el que incurrió la Juzgadora de instancia al sustentar su resolución de nulidad de las escrituras en el informe pericial de D. Carmelo , porque cuando se habla de intereses en el marco de la Ley de represión de la usura la comparación no debe tener lugar con el denominado interés legal, sino con el interés normal o habitual en concurrencia con las circunstancias del caso; porque el perito judicial incurre en graves errores en el cálculo del interés nominal; y porque una cosa son los intereses retributivos y otro los moratorios a los que no resulta aplicable por su carácter sancionador la Ley de represión de la usura de 23 de julio de 1.908.

Con carácter previo debemos sentar que es doctrina reiterada del T.S. que los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y que la valoración de la prueba pericial efectuada por el Juez de instancia conforme a las reglas de la sana critica ( art. 348 de la L.E.C .) puede ser rechazada, tanto por el Tribunal de apelación, como en casación, cuando incurra en error patente, arbitrariedad, o se contradigan las reglas del raciocinio lógico ( SS.T.S. 25 mayo y 17 octubre 05 entre otras muchas).

En segundo lugar, como recoge la Sentencia de esta misma Sección de 9 de octubre de 2.002 (Pte. Sr. De Bustos) citando la jurisprudencia del T.S . dentro del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 cabe distinguir tres supuestos de préstamos usurarios: Primero: Aquellos contratos en los que se pacta un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Se presume una falta de libertad en el prestatario...... Segundo: Aquellos otros que cabe denominar "leoninos", en cuanto que todas las ventajas son para una parte que si ha aceptado la otra lo ha sido a causa de su situación angustiosa , de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. En este caso no es preciso que el interés resulte notablemente superior al normal del dinero, basta con que sea superior y desproporcionado a las circunstancias del caso......y Tercero. Aquellos contratos en los que figure mayor cantidad de la efectivamente entregada, pues en este caso los intereses se pagan sobre aquella cantidad y no sobre la en verdad recibida (contrato falsificado). En el presente caso aunque la actora dijo que los sucesivos préstamos fueron aceptados a causa de su situación angustiosa y la Juzgadora de instancia expresamente dice que "la aceptación se explica por la precaria situación económica de la demandante y el temor a perder su vivienda", esta Sala no puede compartir ninguna de dichas afirmaciones. Al margen de que la nulidad de las escrituras no se fundamenta en tal estado, sino en la consideración de ser los intereses pactados abusivos, como oponen los apelantes la referida situación no ha sido acreditada. El T.S. ha dicho en Sentencia de 29 de septiembre de 1.992 que por situación angustiosa, a los efectos de la ley de usura, ha de entenderse aquella en la que objetivamente la normalidad de las gentes vería afectadas sus facultades de decisión en situaciones semejantes y en el caso de autos. La demandante pide el crédito inicial del que derivan luego todos los demás, no para atender una necesidad básica y perentoria, sino como ella misma expone en su demanda, para acometer obras de reforma de la cocina de su casa. Cuando dicho crédito se ejecuta, la demandante ha satisfecho solo una pequeña parte del mismo, pero en lugar de cancelarlo entonces haciendo frente a su importe, si era preciso vendiendo su piso de 175 m2 en unos tiempos en los que, como de todos es conocido el precio de la vivienda era considerablemente alto y el mercado inmobiliario fluido, no tuvo inconveniente en endeudarse en mayor medida pidiendo sucesivamente otros créditos, asumiendo el mayor coste que estos comportan, a pesar de que, según dice, sus ingresos son muy limitados, pues solo dispone de alrededor de cerca de 1.100 euros para vivir, procedentes de su pensión de divorcio y de otra pensión del estado, créditos que impaga en su totalidad viéndose por ello sometida primero al procedimiento de ejecución instado por el prestamista D. Mariano (61/97 de 1ª instancia nº 32) y luego por el hoy demandado Sr. Jose Pablo en el procedimiento de ejecución hipotecaria 514/07 de 1ª instancia nº 32 de Madrid cuya nulidad también pretende.

En tercer lugar esta Sala tampoco puede compartir la acordada nulidad de las escrituras reseñadas en el fallo de la sentencia recurrida porque según la Juzgadora de instancia estas "recogen un importe de principal que no se corresponde a un nuevo crédito sino al inicial más los intereses remuneratorios y gastos" y ello "merece la calificación de suponer recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada" remitiéndonos para su rechazo a los razonamientos expuestos en el anterior fundamento jurídico de esta resolución.

Finalmente tampoco se comparte la decretada nulidad por ser los intereses realmente pagados, según el informe pericial judicial, abusivos ( art. 1 de la repetida Ley de Usura cuando considera nulos los préstamos en los que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso ), porque no solo es, como exponen los apelantes, que el referido informe yerra en los cálculos de los intereses efectivos tanto remuneratorios como moratorios, ya que parte de un principal de 12.642.000 pts cuando la suma entregada fue de 16.820.000 pts.; no tiene en cuenta los gastos de formalización de las sucesivas escrituras de préstamo; establece como fecha de finalización del devengo del interés el 5 de diciembre de 2.005 en lugar del 5 de marzo de 2.006; y aplica tipos de interés de entidades crediticias sometidas a la normativa del Banco de España cuando estamos en presencia de operaciones entre particulares; sino también porque la capitalización de los intereses previamente devengados, o lo que es igual el anatocismo, esta admitido, como decíamos antes en nuestro derecho. Como también apunta la citada Sentencia de esta misma Sección de 9 de octubre de 2.002 , "aunque tradicionalmente la Ley de Usura no se estimaba aplicable al interés de demora, en cuanto este surge como pena convenida ante un incumplimiento contractual, una reciente corriente doctrinal y jurisprudencial mantiene que, ante la falta de distinción del artículo 1 de la mencionada Ley , y el enriquecimiento desorbitado e injustificable del financiador, se inclina por reputar sujeto tal interés a la sanción legal", pero en todo caso añade "El carácter usurario o no de la tasa o porcentaje resultante varía en función de las circunstancias del mercado monetario existente al tiempo en que se transfiere el capital prestado, y de las que en cada caso concurran. El Tribunal Supremo no ha considerado usurarios intereses del 18% (sentencia 22 de septiembre de 1992 ), 19% ( sentencia 19 de mayo de 2000 ), 19'50% ( sentencia 18 de febrero de 1991 ), 20% ( sentencia 10 de febrero de 1992 ), 21'50% ( sentencia 1 de febrero de 2002 ) e incluso 22% ( sentencia 6 de noviembre de 1992 )", y en el presente supuesto, como reseñan los apelantes en los cuadros de cálculo de los intereses obrantes en su escrito de recurso los intereses ordinarios pactados en cada préstamo, oscilan entre el 18% en el año 1.997 y el 2,96% en el año 2.005, y los demora se fijan en el 25%, tipos que no parecen desajustados a los existentes en dichos años en el mercado crediticio por lo que no pueden ser considerados como abusivos. Todo lo expuesto evidencia que la capitalización de los intereses vencidos y no satisfechos que ha sido cuestionada y calificada de abusiva es conforme a derecho, por los tipos aplicados no son abusivos y los pactos sobre ellos fueron suscritos expresa y libremente por ambas partes.

Una ultima precisión, ante la afirmación de la apelada de que el demandado apelante conculcó lo dispuesto en el art. 114 de la L.H . conforme al cual "la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no asegurará, con perjuicio de tercero, además del capital, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente" y el art. 115 de la misma Ley conforme al cual "para asegurar los intereses venidos y no satisfechos que no estuvieren garantizados conforme al articulo anterior el acreedor podrá exigir del deudor la ampliación de la hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados", debemos decir que, contrariamente a dicha afirmación y a lo recogido por la Juzgadora de instancia no estamos en presencia de una única operación crediticia, sino de diversas operaciones individualizadas que responden a las deudas contraídas por la actora con los distintos tenedores de las cambiales por ella aceptadas y garantizadas mediante la constitución de sucesivas hipotecas en las que se pactan diferentes tipos de interés remuneratorios y por tanto no resultan aplicables los citados preceptos.

OCTAVO.- No obstante la desestimación de la demanda, esta Sala entiende que a los efectos de la imposición de costas, el caso presenta las suficientes dudas de hecho y de derecho como para poder acogerse a lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 394.1 de la L.E.C . y no imponer las costas causadas en primera instancia a ninguna de las partes.

Por disposición del art. 398 de la misma L.E.C . no procede hacer especial imposición de las costas causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Pidal Allendesalazar en nombre y representación de D. Jose Pablo y Dª. Visitacion contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 10 de Madrid con fecha 21 de febrero de 2.011 , de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos y en su lugar debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por el Procurador D. Rafael Gamarra Megías en nombre y representación de Dª Lorenza contra los referidos apelantes y demandados, absolviéndoles de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas tanto en primera instancia como en el presente recurso a ninguna de las partes.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 432/11 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico