Sentencia Civil Nº 69/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 262/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 69/2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO (Ponente)

Magistrados

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 30 de marzo de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 262/2011 , derivado de autos de modificación de medidas definitivas nº 38/2011 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela ; siendo parte apelante , la demandante, Dña. Camino , r epresentada por el Procurador D. PEDRO LUÍS ARREGUI SALINAS y asistida por el Letrado D. ABEL GARCÍA CIRIA ; parte apelada , el demandado, D. Fermín , representado por la Procuradora Dª YOLANDA APEZTEGUÍA ELSO y asistido por el Letrado D. CIRIACO ALDUÁN GARBAYO .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 12 de mayo de 2011 , el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela dictó Sentencia en autos de modificación de medidas definitivas nº 38/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Se DESESTIMA la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por Dña. Camino , contra D. Fermín y NO HA LUGAR A MODIFICAR la pensión por alimentos a favor de los hijos menores de edad Norberto y Marisa , debiendo mantenerse la misma, sin perjuicio de que un cambio de circunstancias pueda llevar a la nueva solicitud sobre modificación o extinción de la misma.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

La presente sentencia quedará custodiada y debidamente coleccionada en el libro de sentencias de este Juzgado, bajo custodia del federatario público, dejándose certificación literal en los autos de los que dimana, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial."

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante , Dña. Camino .

CUARTO.- La parte apelada, D. Fermín , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

El MINISTERIO FISCAL impugnó el recurso de apelación planteado, interesando la confirmación de la resolución recurrida por ser la misma plenamente ajustada a Derecho.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 262/2011 , habiéndose señalado el día 8 de febrero de 2012 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por la representación procesal de Dª Camino frente a D. Fermín , de modificación de medidas definitivas, en la que con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitaba se dicte sentencia por la que estimando en todas sus partes la demanda que se formula, acuerde la modificación de la medida relativa a pensión de alimentos a cargo del demandado, acordada judicialmente en sentencia de 29 de marzo de 2007 , recaída en autos de separación de mutuo acuerdo nº 129/2007, y mantenida en sentencia de 1 de julio de 2009, dictada en procedimiento de divorcio contencioso nº 426/2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tudela , y en su lugar se fije una cantidad de 800 euros mensuales, en concepto de pensión por alimentos, para Norberto y Marisa , como cantidad global para la manutención de ambos hijos, que habrá de ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que tiene designada la demandante, y durante los doce meses del año, hasta que los menores alcancen independencia económica y laboral, revisándose dicha pensión anualmente de conformidad con el IPC, que publica el Instituto Nacional de Estadística u órgano que le sustituya, efectuándose cada revisión de la pensión sobre la base de la anualidad anterior; condenándose al demandado a estar y pasar por estas declaraciones y al pago de las costas del procedimiento.

Personado en autos el demandado contestó a la demanda, formulando escrito de oposición, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando que se dicte sentencia, por la que se desestime la demanda presentada de adverso, con imposición de las costas a la parte actora.

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Tudela se dicta sentencia de fecha 12 de mayo de 2011 , con el siguiente fallo:

"Se DESESTIMA la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por Dña. Camino , contra D. Fermín y NO HA LUGAR A MODIFICAR la pensión por alimentos a favor de los hijos menores de edad Norberto y Marisa , debiendo mantenerse la misma, sin perjuicio de que un cambio de circunstancias pueda llevar a la nueva solicitud sobre modificación o extinción de la misma.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

La presente sentencia quedará custodiada y debidamente coleccionada en el libro de sentencias de este Juzgado, bajo custodia del federatario público, dejándose certificación literal en los autos de los que dimana, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial."

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por el Procurador D. PEDRO LUÍS ARREGUI SALINAS, en nombre y representación de Dª Camino , con base en los motivos que estimó oportunos y solicitando, que con estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia y se estime íntegramente la demanda, en los términos ya señalados, y subsidiariamente, para el supuesto de que se desestime la referida cantidad, se fije la cuantía que debe satisfacer el Sr. Fermín a esta parte por tal concepto.

TERCERO.- Mediante la presente demanda que da origen a la litis y reproduciendo su pretensión en esta segunda instancia por vía de recurso de apelación, la parte actora-apelante solicita la modificación de medidas definitivas, en lo relativo a la pensión de alimentos a favor de los dos hijos habidos en el matrimonio, solicitando su incremento desde la cantidad en su día fijada por sentencia de separación y mantenida, con las actualizaciones pertinentes, por sentencia de divorcio, hasta los 800 euros mensuales, que para los dos hijos interesa.

Señala la parte actora-apelante que en su momento, cuando se fijó la pensión de alimentos, en la cuantía mensual de 500 euros, revisable y repetimos, actualizada a lo largo del tiempo, se tuvo en cuenta las siguientes circunstancias:

a) Que el Sr. Fermín percibía unos ingresos, como consecuencia de su trabajo como Guardia Civil, de aproximadamente 2.600 euros mensuales brutos.

b) La actora, Sra. Camino , disponía de un puesto de trabajo remunerado, percibiendo unos ingresos netos de 800 euros mensuales, aproximadamente.

c) Que los dos hijos, de edades 10 y 4 años respectivamente, suponían unos gastos que fueron tenidos en cuenta para la fijación de la pensión de alimentos, en función de dicha edad, sin precisar otros gastos que los propios y comunes a dicha edad.

Como base para la petición de modificación de medidas y como circunstancias modificativas sustanciales ocurridas con posterioridad, en la actualidad, señala que:

a) En relación con la situación laboral del Sr. Fermín , le ha sido reconocida la incapacidad permanente total para su profesión habitual, percibiendo en la actualidad 1.677,83 euros mensuales, si bien, dicha condición le permite desarrollar otro trabajo remunerado, en la entidad AMIMET, percibiendo por ello unos ingresos cuya cuantificación, señala la parte actora, desconoce.

b) La Sra. Camino , en cambio, cesó en su última relación laboral el 30 de septiembre de 2009, encontrándose en situación de desempleo y percibiendo una cantidad de 426 euros mensuales en concepto de subsidio por desempleo, si bien apunta la posibilidad de que deje de percibir dicha prestación.

c) Los gastos que actualmente ocasionan los menores son mayores, puesto que han pasado a tener 14 y 9 años respectivamente.

El Juzgado de Instancia, examinada la prueba practicada, llega a la conclusión de que no existe una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta, y desestima la pretensión deducida en la demanda, que da origen a la presente litis.

El examen de la prueba practicada y vistas las alegaciones de las partes recurrente y recurrida, así como el informe del Ministerio Fiscal, llevan a la Sala a considerar correcta y ajustada a derecho la valoración que se señala y motiva en la sentencia de instancia y en definitiva, igualmente, ajustada a derecho la resolución desestimatoria de la demanda.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a.- Cabe volver a reproducir, por asumirla la Sala, la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, como base para desestimar el recurso de apelación que examinamos, cuya fundamentación no queda desvirtuada por las razones expuestas en el recurso que analizamos.

b.- En relación a las concretas circunstancias, en que basa la parte actora-apelante la pretensión de modificación de la pensión de alimentos, y concretamente en relación con la primera de ellas, lo que viene a indicar es, que la situación laboral de Sr. Fermín , como consecuencia de la declaración de incapacidad permanente total, ha supuesto una disminución de los ingresos que percibía cuando estaba en activo, de 2.600 euros, a 1.677,83 euros, en cualquier caso mensuales.

Ciertamente que percibe otros emolumentos, conforme resulta de la carta remitida por AMIMET, obrante al folio 48, por importes líquidos de: 809,09 euros, en noviembre; 911,82 euros en diciembre, más la paga extraordinaria de 301,93 euros; 914,88 euros, en enero; y 938,88 euros, en febrero. Dichas cantidades percibidas desde el 2 de noviembre de 2010 con un contrato eventual, lo es por un año de duración, sin que conste que se haya renovado, y en cualquier caso unidas dichas percepciones, mensualmente, a la cantidad que percibe como pensionista, suponen una cantidad de alrededor de 2.400 euros mensuales, cantidad inferior a la que percibía en su momento estando en activo.

c.- Por lo que respecta a la situación laboral de la Sra. Camino , que se encuentra en situación de desempleo, percibiendo una prestación en concepto de subsidio por desempleo, de 426 euros mensuales, pero que, no responden a una situación ligada a la fecha que indica de 30 de septiembre de 2009, sino que dicha fecha hay que ponerla en relación con la circunstancia de que es cuando solicita su inscripción como desempleada, concretamente desde el 1 de octubre de 2009, conforme aparece en el documento 3 de los aportados con la demanda, pero la prestación por desempleo se percibe ya en el ejercicio del 2008, como se acredita mediante el oficio emitido por la Directora de la Oficina de Prestaciones del Servicio Público de Empleo, que obra al folio 23, circunstancia que por lo tanto ya pudo tenerse y se tuvo en cuenta con ocasión del procedimiento de divorcio, seguido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Tudela, en autos nº 426/2009, y en el que recayó sentencia el 1 de julio de 2009 .

En definitiva nos encontramos con una circunstancia que ya ha sido valorada y que por lo tanto no constituye una situación modificada respecto de la situación, que en su momento se tuvo en cuenta para mantener, en virtud de la sentencia de divorcio, la pensión de alimentos en la cuantía fijada, por lo que incluso cabría hablar que respecto de dicha circunstancia concurrirían los efectos de cosa juzgada material, conforme a lo dispuesto en el art. 222.4 de la LEC .

d.- Finalmente en cuanto a los gastos que actualmente ocasionan los menores, dicha circunstancia se argumenta y se basa única y exclusivamente en el transcurso del tiempo, que ha supuesto la lógica mayor edad de los menores, pero sin acreditar que se haya producido un especial incremento de dichos gastos. No es suficiente con la mera alegación del transcurso del tiempo y que en definitiva los menores van cumpliendo años, puesto que dicha circunstancia, en principio, queda prevista con la fijación de una pensión de alimentos para los hijos menores actualizable, siendo dicha fórmula de incremento la manera, aunque no sea perfecta, de ir absorbiendo estos mayores gastos que produce el mero transcurso del tiempo. En definitiva dicha circunstancia tendría que venir acompañada de la correspondiente prueba, que indicara que se han producido gastos excepcionales, que no pudieron ser previstos en su momento y que desbordan la previsión de actualización de la pensión tal como en su momento fue fijada.

En consecuencia ninguna de las tres circunstancias, que como circunstancias modificativas sustanciales se alegan como base de la pretensión de la demanda, supone en realidad una verdadera modificación sustancial, que permita atender la pretensión deducida en la demanda, por lo que resulta correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia en cuanto desestima la demanda.

Por último y en otro orden de cosas, no cabe desconocer que la actora, y así lo señala en su demanda, vive con otra persona, que también aporta unos ingresos a la unidad familiar, como se señala en la sentencia de instancia, y que si bien dicha persona con la que convive o ha podido contraer matrimonio, no tiene la obligación de asumir las cargas alimenticias respecto de los menores habidos en el anterior matrimonio o en la anterior relación con el demandado, la aportación de ingresos por su parte descarga de ciertas cargas de otra índole, singularmente económicas, que permiten que los ingresos de la Sra. Camino , constituidos por la pensión de alimentos en la cantidad fijada en las distintas sentencias de separación y divorcio, actualizadas, más la prestación por desempleo, no se vean especialmente gravadas por la necesidad de hacer frente a otros gastos junto con los propiamente de alimentos de los menores.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la. LEC , procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. PEDRO LUÍS ARREGUI SALINAS, en nombre y representación de Dña. Camino , frente a la sentencia de fecha 12 de mayo de 2011 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela , en autos de modificación de medidas definitivas nº 38/2011 , debemos confirmar y confirmamos la citada sentencia , con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretaria Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el Rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias Civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.