Sentencia Civil Nº 69/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 278/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00069/2012

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por por la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Josefa Otero Seivane, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.69

En la ciudad de Ourense a nueve de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de O Carballiño, seguidos con el n.º 387/2010, Rollo de Apelación núm. 278/2011, entre partes, como apelantes D.ª Vanesa y D. Jose Antonio , representados por la Procuradora D.ª Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del Letrado D. Valentín Blanco López y, como apelados, D. Jesús Carlos , representado por el procurador D. Diego Rúa Sobrino, bajo la dirección del Abogado D. Pablo Luis Rúa Sobrino y D.ª Apolonia , representada por el procurador D. Diego Rúa Sobrino, bajo la dirección del Abogado D. Ricardo José Peréa Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 21 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se DESESTIMA íntegramente la demanda interpuesta por D.ª Vanesa y D. Jose Antonio contra D.ª Apolonia y D. Jesús Carlos , y se CONDENA a los actores al pago de las costas procesales. ".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.ª Vanesa y D. Jose Antonio recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resulta esencial para el análisis del recurso la determinación de la pretensión deducida porque de ello dependerá la respuesta a la mayoría de las cuestiones que en él se plantean. Los actores, Doña Vanesa y Don Jose Antonio , piden la condena de los demandados a efectuar las obras que sean necesarias para dejar libre y expedita la "canella" (espacio de terreno de unos 19,46 metros cuadrados de superficie situado entre los tres inmuebles de los litigantes) con la finalidad de que vuelva a su estado primitivo, es decir, libre de cualesquiera objetos o construcciones para poder cumplir sus fines. Se concreta la condena a la retirada de los elementos que invaden la "canella", descritos en el informe pericial aportado con la demanda: puerta de aluminio, gallinero o cobertizo de madera y cubierta que apoya sobre la pared de la vivienda de la codemandante Doña Vanesa .

Dejando al margen la última petición, sobre la que luego se volverá, entre los hechos integrantes de la causa de pedir se dice que actores y demandados son copropietarios de la "canella" creada por decisión de los ascendientes de unos y otros con finalidad, entre otras, de recoger las aguas pluviales de sus respectivas edificaciones, acceder a sus cubiertas y partes traseras para hacer reparaciones y abrir huecos para ventilación. En diversos apartados de la demanda se insiste en la copropiedad de los litigantes sobre la totalidad del terreno en cuestión, mientras que en los fundamentos jurídicos se citan en exclusiva los preceptos del código civil relativos a la comunidad de bienes, en concreto los que la definen, impiden alteraciones en la cosa común sin consentimiento de los otros comuneros, su utilización por uno en perjuicio de los demás o regulan los requisitos para su administración y disfrute. Queda, pues, claro que la condena se pide en defensa de un derecho de propiedad que los actores afirman sobre la totalidad del terreno, derecho que comprende tanto el de goce como el de disposición, en cuánto facultades inherentes al dominio ( artículo 348 CC ).

SEGUNDO.- En virtud de los principios dispositivos y de aportación de parte, quién demanda la tutela judicial es libre de traer al proceso los hechos que estime oportunos pero, una vez delimitada la pretensión en el escrito rector por el "petitum" -lo pedido- y la "causa petendi" -causa de pedir-, se producen dos consecuencias, una dirigida al propio actor, imposibilidad de alterarla sin contravenir la prohibición de "mutatio libelli" ( artículo 412 LEC ) y otra, relativa al juzgador, la obligación de dictar sentencia congruente con ella, sin conceder mas de lo pedido, menos de lo admitido por la parte demandada o cosa distinta a la interesada ( artículos 216 y 218 LEC ). Es cierto que, en virtud de los principios "iura novit cuira" -el juez conoce el derecho- y _"da mihi factum, dabo tibi ius" -dame los hechos y te daré el derecho- el juez el libre de aplicar las normas jurídicas que estime más ajustadas al caso pero, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2008 , "en ningún caso, la observancia de estos principios ha de entenderse de manera absolutamente libre e ilimitada, ya que siempre ha de estar condicionada al componente fáctico esencial de la acción ejercitada, estimándose por tal los hechos alegados por las partes y que resulten probados, así como a la inalterabilidad de la "causa petendi", pues lo contrario entrañaría una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del derecho de defensa".

TERCERO.- A la luz de la doctrina expuesta, los hechos alegados en el escrito rector no permiten la aplicación de la normativa sobre la venela contemplada en el artículo 75.4 de la ley de derecho civil de Galicia a cuyo tenor la venela o suma de dos resios dejados por los propietarios de muros o construcciones contiguas o colindantes con fines de mantenimiento o separación se entiende que está dividida, salvo prueba en contrario, por una línea que correrá equidistante de ambas construcciones. Esta institución, objeto de estudio en diversas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, antes y después de la entrada en vigor de aquella ley, no supone la copropiedad sobre todo el terreno, aún siendo común el uso. Se mantiene la propiedad exclusiva del titular de cada construcción sobre el terreno cedido con la peculiaridad de que, a falta de prueba, se presume "iuris tantum", que corresponde por mitad a los propietarios, mediante una línea divisoria equidistante entre las construcciones.

El uso común de un espacio de terreno que discurra entre construcciones de distintos propietarios puede responder a distintos regímenes jurídicos, propiedad pública, copropiedad romana de los distintos usuarios, serventía, propiedad exclusiva de uno con derecho de servidumbre a favor de otro o venela, cada uno sometido a distintas normas, a aplicar en función de los hechos que se dejan sentados en la demanda, por lo que no es accesorio el dato que se proporciona en la que ahora nos ocupa sobre la copropiedad de los litigantes ni puede prescindirse del mismo sin causar indefensión a la parte demandada, cuya estrategia defensiva ha de variar según sea una u otro el supuesto invocado.

Se conviene, pues, con el Juzgador de la instancia en la improcedencia de admitir la ampliación de la demanda para someter a la decisión judicial cuestión no planteada en ella que supondría alteración de los términos en que la litis fue planteada. A esta conclusión no obsta la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, invocada en el recurso, de 8 de junio de 2005, puesto que en la demanda origen de la misma, cuyos términos se desconocen, bien pudo alegarse el uso común, al margen de la propiedad, junto a otros hechos que posibilitarían la calificación del terreno como venela, sin incurrir en incongruencia.

CUARTO.- Llegados a este punto, deviene obligado el rechazo del pronunciamiento que se interesa en el recurso sobre la existencia de una comunidad de uso o venela porque, si no fue planteada en la instancia en tiempo y forma, según se deja razonado, no cabe su análisis en la alzada, al oponerse a ello el principio "pendente appellatione, nihil innovetur". El recurso de apelación no constituye un nuevo proceso ni permite al órgano "ad quem" resolver cuestiones novedosas, según resulta de lo dispuesto en el artículo 456 cuando permite al tribunal de apelación perseguir un auto o sentencia con el límite de hacerlo "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia", precepto que viene a recoger la reiterada doctrina jurisprudencial en la materia de la que es exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2011 , con cita de otras muchas del mismo Tribunal.

Consecuencia de lo anterior es también el rechazo de la petición de condena que en el recurso se anuda a la existencia de la venela, lo que exime de analizar la posible copropiedad invocada en la demanda y ahora abandonada y hacía innecesario la práctica de las pruebas interesada en el recurso, de ahí su rechazo mediante auto que no llegó a impugnarse.

QUINTO.- Ha de volverse a los términos de la demanda, como ya se adelantó, para analizar y estimar la pretensión formulada por la codemandante a título individual, como propietaria de la vivienda en la que el demandado apoyó la cubierta de placa de fibrocemento introduciendo en ella unos listones metálicos. La cubierta debe ser retirada, junto con los elementos que le sirven de sustento, en cuanto invade dicha propiedad, porque al no constar la existencia de limitaciones que obliguen a soportar tal gravamen debe primar el principio de libertad imperante en la materia.

En lo que respecta a la codemandada Sra. Apolonia , se comparte el criterio de la sentencia apelada sobre su falta de legitimación pasiva ya que, en efecto, carece de la condición de propietaria que motivó su llamada al proceso y que, obviamente, no puede venir dada por su actuación como tal ante organismos públicos porque sabido es que ésta no constituye modo de adquisición del dominio ( artículo 609 CC ). Ahora bien, esa actuación, evidenciada a través de la prueba testifical, hace que se aprecie cuestión fáctica dudosa respecto a las costas devengadas a su instancia, a efectos de su no imposición a la actora, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 394 LEC .

No ha lugar a expresa condena respecto a las costas restantes al estimarse en parte la demanda y el recurso. Procede, finalmente, devolver a la parte apelante el depósito constituido para apelar, conforme a la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

ha lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Vanesa y D. Jose Antonio , la Procuradora D.ª Sonia Ogando Vázquez contra la sentencia, de fecha 21 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de O Carballiño , en autos de Juicio Verbal, seguidos con el n.º 387/2010, Rollo de Apelación núm. 278/2011, resolución que se modifica en los siguientes términos: 1) se estima en parte la demanda formulada por la parte apelante y se condena al demandado D. Jesús Carlos a retirar la construcción de placa de fibrocemento a que alude el informe pericial aportado con el escrito rector de modo que no apoye sobre la vivienda propiedad de la actora Doña Vanesa . 2) No se efectúa condena respecto a las costas devengadas en la instancia.

No ha lugar a expresa declaración respecto a las costas de la alzada.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta mi sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.