Sentencia Civil Nº 69/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 179/2011 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 179/2011

Autos no 300/2010

Jdo. 1a Inst. no 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de Febrero de 2012

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la representación de Da Rosario , contra la sentencia dictada en los autos de no 300/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 7 de Santa Cruz de Tenerife, a instancia de la Procuradora Sra. Ripollés Molowny, en nombre y representación de Nicolas , bajo la dirección letrada de D.a Karen Cordero Capriles, contra Dirección General de Protección del Menor y Familia asistida de la letrada Sra. D.a Verónica Rodríguez Martín, con la intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. Ma Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el 26 de Octubre de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora Sr. . Ripollés , en nombre y representación de Nicolas , contra Dirección General de Protección del Menor y Familia declarando ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes "

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de D. Nicolas , se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, adhiriéndose la representación de Da. Rosario , evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, declarándose desierto el recurso interpuesto por la representación de D. Nicolas .

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 31 de enero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente procedimiento la sentencia de la primera instancia, confirmatoria de la resolución de la Dirección General de Protección del Menor y de la Familia de la Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, de fecha 8-2-2010, que acordó la adoptabilidad y la modificación de la situación de acogimiento residencial a acogimiento familiar preadoptivo del menor a que se refiere el expediente administrativo incoado; resolución contra la que se alza la madre biológica oponiéndose a dicha declaración, habiéndose declarado la deserción del recurso del padre.

SEGUNDO.- El fundamento esencial del recurso interpuesto por la madre biológica, según resumen que puede hacerse del escrito de interposición, viene a incidir en la improcedencia actual de la consideración de los motivos de la declaración de desamparo del menor para acordar la adoptabilidad y la modificación de la situación de acogimiento residencial a acogimiento familiar preadoptivo, aduciendo, en esencia, que se ha producido un error en la valoración de la prueba, porque no se ha valorado la nueva situación actual, sosteniendo en definitiva la aptitud de la progenitora recurrente ahora para velar por el bienestar y desarrollo del menor.

En el supuesto sometido a revisión en esta segunda instancia, la adecuada resolución del recurso obliga a puntualizar que la resolución judicial se sustenta en el resultado del expediente administrativo incoado al efecto por la Dirección General, partiendo, efectivamente, de los indicadores que fundamentaron la declaración de situación provisional de desamparo por medio de la resolución de 17-11-2008. La resolución ya se basa en los indicadores de desprotección relevantes, como son la precariedad económica extrema, con mala administración; la falta de higiene, la negligencia en la alimentación, así como que ambos progenitores prestan discapacidades psíquicas y maltrato físico y emocional a la progenitora y al menor. En esta materia, y en orden a la relevancia y a las consecuencias de la situación, esta Sala, como ya dijimos en nuestra sentencia de 6-10-2009, ha adoptado el criterio que se viene siguiendo por las Audiencias Provinciales, que establece que el momento concreto en que debe tenerse en cuenta si los padres biológicos están incursos en causa de privación de la patria potestad es aquél en que se decrete el desamparo y no cualquier otro posterior ( SSAP de Cantabria, de 30-05-2000 ; de Málaga, de 17-09-2003 ; de Barcelona, de 22- 07-04 ; y de Asturias, de 29-6-2005 , por ejemplo), como se aplica en la sentencia de la Sala de 26-3-2007 y recientemente, en la de 19-1-2012 .

Pues bien, el informe técnico de la Dirección General, de fecha 29-10-2008, es el que constata las discapacidades reconocidas a los progenitores; en el caso del progenitor, presenta una discapacidad de un 74 por 100, por deficiencia mental ligera y trastorno de la personalidad, y también en el caso de la progenitora recurrente, pues esta presenta una discapacidad del 65 por 100, por alteración de la conducta por trastorno mixto de la personalidad; y constan específicamente en el expediente las correspondientes resoluciones administrativas de reconocimiento de minusvalía.

TERCERO.- El resto de los motivos desarrollados en el escrito de interposición, como que no han sido evaluados los progenitores o la insistencia en la aptitud actual, aunque sin cuestionar la mejoría del menor desde que ingresó en el Centro, o que el menor no ha sido oído en el procedimiento, lo que ya tendrá lugar en el procedimiento de adopción, según dispone el art. 177.3.3o del Código Civil , como bien opone el Fiscal, son alegaciones que no se compadecen con el resultado de todo lo actuado en el expediente administrativo; cabe destacar los Informes Técnicos de la Administración, incluidos los emitidos por los Servicios de los Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, con fechas de 23 y 29 de septiembre de 2008, que acreditan reiteradamente todo lo contrario de lo alegado por la recurrente, es decir, la procedencia de la declaración de desamparo y consecuente acuerdo del acogimiento familiar preadoptivo del menor porque hay más que suficientes indicadores constatados de desprotección por imposible cumplimiento de los deberes de protección establecidos por la leyes para la guarda del menor por parte de ninguno de los progenitores, como antes se dijo, lo que se ve corroborado por el resultado de la prueba testifical por medio de la madrina del menor, en la apreciación de la sentencia recurrida que se comparte por su corrección; sin que además, con posterioridad se hayan modificado esencialmente las circunstancias personales ni sociofamiliares, como se alega, excepto, precisamente, la mejoría en el desarrollo de salud y formación del menor, pues así se ha ido confirmando por el contenido de las actuaciones seguidas en el expediente administrativo, especialmente por los diversos informes de los diferentes órganos de las Administraciones Públicas competentes en materia de asistencia social y familiar y del menor, y no sólo por informes antiguos, según se alega por la recurrente, como sucede particularmente con el informe incorporado a la propuesta de 21-4-2009, registro de entrada de la Consejería, emitido por la Unidad de Infancia y Familia del Instituto Insular de Atención social y Socio Sanitaria, y al que nos remitimos, que recoge con todo detalle la permanencia de numerosos indicadores de desprotección, o sea, de la existencia de circunstancias inadecuadas para el menor también desde el punto de vista de la idoneidad de la progenitora recurrente confirmando la incompetencia parental severa y crónica que presentan ambos progenitores, sin que la familia haya iniciado cambios positivos en su situación familiar, ni a nivel social ni personal, informe que es tomado como fundamento para iniciar por la Administración la modificación de la medida a la situación de adoptabilidad; y, finalmente, el dictamen técnico de la Dirección General, de fecha 27-4-2009, coincide en constatar los indicadores de desamparo y en dictaminar la situación de adoptabilidad que acuerda la resolución recurrida.

Así pues, es lo procedente remitirse al resultado que proporciona el material probatorio obrante en el procedimiento administrativo, por la presunción de legalidad y acierto de que gozan los peritos de la Administración, reconocida por la jurisprudencia en razón a las garantías que ofrecen la competencia, imparcialidad y objetividad que deriva de su nombramiento y de su específica función, aunque, naturalmente, se trata de una presunción iuris tantum que puede ser destruida mediante prueba en contrario, pero en todo caso, es a la parte demandante, que impugna la resolución administrativa, a quien le es de pertinente aplicación el principio, vigente hoy en la norma del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre la carga de la prueba, de modo que las consecuencias desfavorables de la falta de prueba, propuesta en tiempo y forma, caen sobre la parte que tiene la carga de probar, y en este caso, además de que los hechos alegados no tienen el necesario soporte probatorio en el expediente administrativo, antes al contrario, sucede que con la demanda no se aporta prueba alguna que eventualmente pudiera servir para acreditar que la realidad demostrada en el expediente y recogida por la resolución administrativa impugnada haya variado sustancialmente con posterioridad, porque no basta con su alegación si no se acredita su estabilidad temporal, ni sería suficiente con esto para acreditar la idoneidad parental, por lo que permanecen los motivos que la imposibilitan hacerse cargo del hijo.

En consecuencia, el recurso no puede prosperar, pues ha de resolverse fundamentalmente con la base que proporciona el contenido de las actuaciones seguidas en el expediente administrativo que son plenamente acreditativas de la situación de desamparo del menor, cuyos indicadores en tanto que constitutivos de los presupuestos fácticos de las normas de aplicación no han sido desvirtuados por la recurrente como es pertinente en un proceso jurisdiccional, por lo que debe atenderse al interés y beneficio del menor, lo que no puede generar discriminación alguna, pues se sigue así la prescripción legal establecida en el art. 172.4 del Código Civil ; presupuestos fácticos que la Sala excusa de repetir aquí, para remitirse al expediente administrativo, al resultar circunstancias completamente inadecuadas para la protección y crianza del menor, quedando privado de la necesaria asistencia moral y material.

Debe recordarse también que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia fundamentada en el principio de inmediación ( arts. 137 y 289 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuya apreciación realizada de conformidad con el principio de libre valoración ( arts. 316 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) debe mantenerse a no ser que sus razonamientos y conclusiones sean ilógicas, arbitrarias o contraria a derecho, sin que pueda pretenderse la sustitución de la apreciación imparcial y objetiva del Juzgador "a quo" por una interpretación subjetiva e interesada de la parte recurrente, cuando como en este caso, como ya se dijo, ni se desplegó tempestivamente por la recurrente ni se encuentra en el procedimiento ningún elemento de prueba relevante que pueda servir para desvirtuar lo resuelto por la resolución apelada, con la que está conforme el Fiscal, de modo que resultando concurrentes los requisitos establecidos en los arts. 172. 2 y 3 del Código Civil , procede confirmar la resolución recurrida al ser ajustada a derecho, sin necesidad de entrar en más planteamientos por carecer de relevancia para desvirtuar lo argumentado.

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Da Rosario , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando íntegramente la resolución recurrida, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.