Sentencia Civil Nº 69/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1273/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº : 001273/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº nº. 69/2012

SECCIÓN DÉCIMA :

Ilustrísimos Sres .:

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D. Jose Enrique de Motta García España

Magistrados/as:

D. Carlos Esparza Olcina

Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia, a treinta de enero de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso, nº 001191/2010, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE TORRENT(ANT. MIXTO 8), entre partes, de una como demandante-apelada, D. Purificacion , dirigido por el Letrado SALVADOR LUIS AUBAN SENDRA, y representado por el Procurador VICTOR DE BELLMONT REGODON, y de otra como demandado- apelante, D. Domingo , dirigida por el letrado IRENE SANCHEZ CUERDA y representada por el Procurador CESAR JAVIER GOMEZ MARTINEZ. Siendo parte el Ministerio Fiscal (Refª. 10 1751191)

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jose Enrique de Motta García España.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE TORRENT(ANT. MIXTO 8), en fecha catorce de junio de dos mil diez se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

"FALLO: Que debo estimar la demanda interpuesta por el Procurador Sra. BELMONT REGODON, VICTOR en nombre y representación de Purificacion frente a Domingo representada por el Procurador SR. GOMEZ MARTINEZ, CESAR JAVIER y el Ministerio Fiscal, y debo acordar y acuerdo en justa consecuencia la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por los mencionados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y los efectos civiles siguientes:

1.- Se establece un regimen de convivencia individual respecto del hijo menor IZAN a favor de la madre, sin perjuicio del derecho del padre a disfrutar del siguiente régimen de relaciones respecto a su hijo: estará con el menor fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que lo reintegrará al centro escolar al inicio de la jornada escolar. Corresponderá también al padre tener al menor una tarde entre semana, que a falta de acuerdo será la del miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que lo reintegrará en el domicilio materno, salvo que los propios progenitores acuerden que sea reintegrado en el colegio a la mañana siguiente. En cuanto a las vacaciones, el menor estará con su padre la mitad de las vacaciones de Fallas, Semana Santa y Navidad y Verano, distribuyéndose estas ultimas en periodos quincenales. En caso de desacuerdo la madre elegirá los años pares y el padre los impares

2.- Se atribuye a la esposa y al menor el uso y disfrute de la vivienda familiar, debiendo la misma abonar al esposo, como titular no adjudicatario, la suma de 80 euros mensuales por dicho uso. La cuota hipotecaria se abonará por mitad igual que el resto de gastos derivados de la titularidad del inmueble, los derivados de su uso serán asumidos por la esposa. Esta atribución tendrá una duración máxima de 7 años, pudiendo modificarse dicho plazo de conformidad con lo establecido en los fundamentos de esta resolucion.

3..-Se fija en concepto de pensión por alimentos en favor de hijo menor, a satisfacerse por el padre, la cantidad de 300 euros mensuales, que serán pagaderos por meses anticipados, los cinco primero días de cada mes, actualizándose la misma, anualmente, con arreglo al índice de precios al consumo publicado por el I.N.E., atendiendo en todo caso a las necesidades familiares y a los ingresos del obligado al pago. Los gastos extraordinarios, y en particular los gastos de educación y formación necesarios no cubiertos por el sistema educativo y los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o régimen equivalente se abonarán por mitad por cada progenitor.

4.- Se fija en concepto de pensión compensatoria en favor de Purificacion la cantidad de 200 EUROS mensuales, que serán pagaderas por meses anticipados por Domingo en los cinco primero días de cada mes, actualizándose la misma, anualmente, con arreglo al índice de precios al consumo publicado por el I.N.E., atendiendo en todo caso a las necesidades familiares y a los ingresos del obligado al pago, pensión compensatoria que tendrá una duración de 3 años a contar desde la fecha de la presente resolución y desde su efectivo pago

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas, satisfaciendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la demanda Domingo se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día treinta de enero de 2012 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar en el estudio del recurso de apelación conviene precisar, siquiera sea someramente, que el hoy recurrente, al contestar la demanda, folio 37 de los autos, interesó:

- Se atribuyese la custodia a la madre.

- Se fijase en su favor un régimen de visitas

- Se atribuyese a su hijo el uso la vivienda

- Se fijase a su cargo una pensión alimenticia de 180 euros al mes

- Se declarase que cada cónyuge debe atender el 50% del préstamo, IBI, y cuotas extraordinarias de la comunidad

- Se declarase la obligación de la esposa de atender los gastos ordinarios de la comunidad así como los consumos de los suministros de luz, agua, gas, teléfono etc.

- Se declarase que el cónyuge que use el vehículo abone su préstamo, impuestos y seguros del mismo.

- Se declarase que no procede la pensión compensatoria.

En el acto de la vista del día 30-3-2011 interesó la custodia compartida y la suspensión para la práctica de la pericial pertinente, dándose lugar a dicha petición por la Sra. Juez, celebrándose la vista el día 7-7-2001 según consta en la grabación obrante al folio 188 de los autos.

SEGUNDO.- La Sentencia de fecha 14-7-2001 establece, folio 190, como medidas, de forma sucinta:

- La custodia materna

- Un régimen de visitas para el padre

- El uso de la vivienda al hijo y a la madre con la que convive

la suma de 80 euros a cargo de la madre a favor del padre por el uso de la vivienda

- Una pensión alimenticia de 300 euros y gastos extraordinarios

- U na pensión compensatoria a favor de la madre por importe de 200 euros durante 3 años.

TERCERO.- Con fecha 14-10-2011 interpuso recurso el demandado por la custodia, interesando fuese compartida, por la suma señalada por la atribución del uso de la vivienda, por la pensión alimenticia y por la pensión compensatoria.

CUARTO.- Sentado lo anterior debe recordarse que la Ley de Custodia Compartida Valenciana, que entró en vigor el 5-5-2011, fue suspendida con fecha 4-7-2011, alzándose la suspensión el día 3-12-2011, con lo cual, desde el día 4 de julio hasta el día 3 de diciembre del año 2011 no podía aplicarse, lo que implica que desde antes de la vista celebrada en la instancia hasta después de dictarse la sentencia, al no estar en vigor no podía aplicarse la citada ley, y, en consecuencia, debe dilucidarse la petición de custodia compartida por las normas del Código Civil pero no por las de la Ley 5/2011 de la Comunitat Valenciana.

QUINTO.- Así las cosas, en el caso de autos, respecto de la citada custodia compartida debe recordarse que la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, que aparece publicada en el BOE núm. 163, de 9 de julio, contiene novedades sustanciales, algunas de ellas controvertidas, en materia de Derecho de Familia, entre las que se encuentra la posibilidad de acordar la custodia compartida , bien los propios cónyuges en el convenio regulador de los efectos de su ruptura, lo cual no es una novedad en absoluto , bien el Juez al tener que resolver en caso de desacuerdo de los cónyuges siempre que sea solicitado por uno de éstos, lo cual tampoco constituye una novedad, pues en efecto ha debido resolver siempre que se le ha solicitado, otra cosa distinta es el contenido de su resolución , que en efecto y en caso de desacuerdo de los cónyuges ha sido siempre desfavorable a su establecimiento, por lo menos por lo que a esta Sala se refiere. En consecuencia, no constituye, pues, novedad real, pero sí lo constituye el que se regule legalmente como forma alternativa de custodia, pues lo cierto es que el Código Civil hasta la fecha sólo conocía de la custodia otorgada de forma exclusiva a uno de los progenitores por lo que esta nueva forma de custodia ha sido creada jurisprudencial y doctrinalmente a partir de las concretas solicitudes de las partes.

En todo caso, la nueva ley establece la posibilidad de acordar la guarda y custodia compartida sobre los hijos, siempre que se den una serie de requisitos que varían según ésta venga solicitada de común acuerdo por ambos cónyuges o sólo a instancia de uno de ellos. En este sentido, mientras el número 5 del art. 92 establece el que el Juez deberá acordarla cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento, en su número 8 establece el que aún sin acuerdo, el Juez podrá acordarla a instancia de una de las partes, con carácter excepcional y siempre que se den las siguientes circunstancias: 1º Que exista previo informe favorable del Ministerio Fiscal; 2º Que la resolución se fundamente en que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor, 3º De la misma forma que cuando es solicita por ambos cónyuges el Juez antes de acordarla, de oficio o a instancia de parte podrá recabar el dictamen de especialistas acerca de la idoneidad de la medida ( art. 92.9). Finalmente se denegará siempre la custodia compartida cuando cualquiera de los cónyuges esté incurso en un proceso penal por haber atentado contra la vida, integridad física, moral o libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Y tampoco procederá cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

En el caso de autos es evidente que no concurre ni una de estas circunstancias, por lo que en modo alguno puede aplicarse dicho tipo de custodia, lo que obliga a mantener la custodia a favor de la madre, como incluso el propio padre así lo pedía en su contestación en la demanda.

SEXTO.- En cuanto a la suma señalada por la atribución del uso de la vivienda debe decirse que no entra la Sala en su estudio a fin de evitar la llamada reformatio in peius, habida cuenta no aplicarse, como se ha dicho, la Ley

SÉPTIMO.- Respecto de la pensión alimenticia debe decirse que la materia correspondiente a alimentos a los hijos menores, que comprende, además de los alimentos en sentido propio, el vestido, la habitación, salud y educación, es la más sensible a los avatares de la vida cotidiana, por la necesidad de la alimentación diaria, el vestir adecuadamente, la habitación como bien indispensable, el estar cubiertos por la vital asistencia médica, e, igualmente, como proyección necesaria de futuro, la educación como factor determinante. La importancia que la Ley da a tal exigencia para los padres respecto de los hijos menores, tiene una doble manifestación en cuanto a destacar su específica relevancia. De una parte, sancionando la falta de asistencia de los padres a los hijos en tal ámbito, que pueda dar lugar a la apreciación de desamparo y llevar, incluso, a la asunción de la guarda del menor por la entidad pública con suspensión de la patria potestad. De otra parte, haciendo especial cualificación para la fijación y cuantificación respecto de los alimentos a los hijos menores ( art. 93.1), distinguiéndola y separándola de su establecimiento respecto de los correspondientes a los hijos mayores de edad y demás parientes ( arts. 93.2 y 142 y siguientes CC ).

Así, el precepto específico a aplicar para el caso de alimentos a los hijos menores derivados de la crisis matrimonial, es el artículo 93 del CC , antes citado, que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como si hace el artículo 146 CC , a que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.", sino que "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento".

Es decir, las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente "las de los hijos en cada momento", es decir, que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes, y de modo más concreto el artículo 146 CC , que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional, como expresamente refiere el artículo 39.3 de la Constitución al disponer que:"Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda".; por su parte el Código Civil en su artículo 154 1.1 º impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de "alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral", por lo que un padre, respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos. (En igual sentido, entre otras, sentencias de esta misma Sección de 9 Y 16 de febrero de 2009 ).

En el caso de autos queda limitado el presente recurso únicamente al importe de la pensión alimenticia, y a tal efecto conviene recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad

En el caso que nos ocupa, no se discute la pertinencia de la pensión por alimentos, sino su cuantificación, por lo que, tomando en consideración las necesidades del hijo, dada su edad, estima la Sala de Custodia Compartida Valenciana

OCTAVO.- Finalmente en cuanto a la pensión compensatoria debe recordarse que el presupuesto fáctico para el nacimiento de la pensión compensatoria, tal como expresa el artículo 97 del Código Civil , es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges pueda significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, en cuanto que su fundamento descansa en el equilibrio que debe subsistir entre los cónyuges en los casos de ruptura matrimonial, de forma que ninguno de ellos se vea afectado, desde un punto de vista material, en el estatus que mantenía al tiempo de la convivencia, es decir, que dentro de lo posible cada uno pueda seguir viviendo a un nivel equivalente al que tenía antes de la separación o el divorcio, lo que conlleva la necesidad de comparar patrimonialmente la posición de los esposos a fin de evitar que la sentencia que recaiga origine ese desequilibrio económico, que constituirá la premisa a la que queda supeditada su concesión

NOVENO.- Para valorar ése posible desequilibrio, hay que sopesar la posición del otro cónyuge, no sólo en la faceta económica sino también teniendo en cuenta la pérdida de beneficios, influencias, amistades o cualquier otra circunstancia, de forma que la consecuencia sea el empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio, lo que en cierto modo viene a corroborar que la enumeración que efectúa el artículo 97 no es exhaustiva aunque sí de indudable importancia.

DÉCIMO.- En el caso de autos concurren unas circunstancias especiales que, por su mayor trascendencia, deben tenerse muy en cuenta a la hora de decidir tanto la cuantía como la duración, y así: 1º el matrimonio ha durado 11 años y 3 meses, 2º al casarse tenían, respectivamente, 37 y 27 años, 3º en la actualidad tienen 49 y 39 años, 4º de dicho matrimonio hay un hijo de 8 años, el esposo trabaja percibiendo unos 1200-1300 euros, en tanto la esposa carece de ingresos al haber trabajado hasta contraer matrimonio.

Así las cosas es evidente que el divorcio ocasiona a la esposa un desequilibrio que debe ser corregido a través del instituto de la pensión compensatoria, estimando la Sala adecuada tanto la suma como el límite temporal acordado en la instancia dadas las circunstancias anteriormente enumeradas.

UNDÉCIMO. - No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don César Gómez Martínez en representación de Don Domingo contra la sentencia de fecha 14-7-2010 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 5 de Torrente cuya resolución confirmamos sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.