Sentencia Civil Nº 69/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 495/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/005036

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 495/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 11 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 250/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: C.P. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 Y NUM004

Procurador/a/ Prokuradorea:ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Abogado/a / Abokatua: JOSE MIGUEL ALONSO SANZ

Recurrido/a / Errekurritua: AURTENETXEA & PEREZ IRIONDO ARQUITECTOSASOCIADOS S.L, Germán , BRUESA CONSTRUCCION S A, BRUESA INMOBILIARIA S.A. y Manuel

Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA, PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a/ Abokatua: CESAR LOPEZ LOPEZ, CESAR LOPEZ LOPEZ

SENTENCIA Nº 69/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de febrero de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por las Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 250/2010, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 11 (Bilbao ) BILBAO (BIZKAIA) a instancia de C.P. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 Y NUM004 apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS y defendido por el Letrado Sr. JOSE MIGUEL ALONSO SANZ contra AURTENETXEA & PEREZ IRIONDO ARQUITECTOS ASOCIADOS S.L, Germán , BRUESA CONSTRUCCION S A, BRUESA INMOBILIARIA S.A. y Manuel apelados - demandados, representados el primero y segundo por la Procuradora Sra. PAULA BASTERRECHE y defendidos por el Letrado Sr. CESAR LOPEZ LOPEZ; y los demás en situación de rebeldía procesal; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11-03-2011 .

Se aceptany se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida sentencia de instancia de fecha 23 de mayo de 2011 es del tenor literal que sigue: FALLO:Se desestima la demanda presentada por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LOS NUMS. NUM000 - NUM004 DE LA C/ DIRECCION000 DE LEJONA, contra Manuel , y frente A BRUESA CONSTRUCCIÓN, SA, a los que se absuelve de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Se estima parcialmente la demanda presentada por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LOS NUMS. NUM000 - NUM004 DE LA C/ DIRECCION000 DE LEJONA, contra BRUESA INMOBILIARIA, SA; Germán , y frente a AURTENETXEA & PEREZ IRIONDO ARQUITECTOS ASOCIADOS, SL, a los que se condena solidariamente a reparar los defectos analizados en los Fundamentos de Derecho Tercero, Quinto, Sexto, Sétimo y Octavo, punto 1.

Responderá exclusivamente la promotora respecto del defecto estudiado en el Fundamento Jurídico Octavo, punto 2.

Todo ello conforme a las soluciones establecidas en esta Sentencia.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese a las partes en legal forma.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de VIZCAYA ( artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0030 3418 000000000000 y en observaciones 4725 0000 00 0250 10 consignación que deberá ser acreditada al preparar el recurso ( DA 15ª LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta mi Sentencia, de la que se librará testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigants por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 Y NUM004 DE LEIOA se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos y personamientos efectuados comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 495/11de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Que por providencia de la Sala, de fecha 2 de enero de 2012 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de febrero de 2012.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado Dª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza contra la Sentencia de Instancia la Comunidad de Propietarios demandante al considerar que yerra la juzgadora en la desestimacion de diversos defectos constructivos que en su demanda y en fundamento a informe pericial adjuntado con la demanda y adverado en documentos acompañados que los ratifica interesa solución constructiva de condena de hacer frente a los demandados. Nos remitimos a los motivos y argumentos que en el extenso y minucioso escrto de apelacion la defesna letrada de esta parte recurrente expone y que en aras a una mayor agilización en la resolución se considera que por correcta praxis resolutiva en el fundamento siguiente se realizara una breve exposicion del concreto defecto constructivo denunciado de existencia y desestimado en Sentencia para en fundamento a los razonamientos que este Tribunal expondrá a continuación del planteamiento concluir con la desestimación o estimación del concreto motivo.

El resto de las partes litigantes todas ellas demandadas absueltas las unas y condenadas otras no se han alzado contra la Sentencia monstrando conformidad de la totalidad de lo resuelto.

SEGUNDO.-De lo dicho; comenzamos con denuncia de existencia de oxidación, corrosion de la herrería de las escaleras y pasarelas terminadas en acero galvanizado sin protección de pintura; la defensa letrada sostiene que los peritos informantes en el procedimiento y a instancia de todas las partes admiten que en diferentes puntos de las escaleras comienza a apreciarse la existencia de esta oxidación y corrosión siendo que la desestimacion que la juzgadora realiza al albur de no necesidaad de pintura como solución adoptada por el perito de esta parte recurrente yerrra en la aplicacion de la norma, en tanto que su competencia se limita a establecer la existencia del defecto pero no mas alla de lo instado en demanda, en cuanto que interesado en dicho escrito rector es la obligación de hacer a cargo de los demandados en caso de condena como opción de los que así se declare a ejecutar c como aquella solución idónea para subsanar el defecto que bien puede ser la aplicación de pintura como su perito considera o cualquier otra solución que estimen mas adecuada, no siendo facultad de la juzgadora establecer si esta opción es adecuada ni mucho menos desestimar la existencia del defecto razonando que la solución propuesta no es adecuada.

Analizados los razonamientos que la sentencia de instancia y en punto a este defecto denunciado realiza, no se comparte las alegaciones del recurrente;se considera que la juzgadora rechaza que esta puntual oxidación y corrosión en concretos y puntuales encuentros de la herrería de las escaleras y pasarelas no se constituye en un defecto de construcción porque compartiendo las conclusiones del Sr. Vidal , y el Sr Juan Pablo , no estiman que tenga tal naturaleza porque la NTE que se alega en este apartado no es de obligado cumplimiento y porque el galvanizado de elementos metálicos es un revestimiento alternativo a otros que se encuentran en el mercado y que la pintura que por el Sr. Carlos se considera como necesaria lo es en igual de otras soluciones pero con el añadido de ser de peor calidad y con mayor coste de mantenimiento para la Comunidad y que la existencia de esta corrosión como consecuencia de soldadura se evita con un mantenimiento adecuado de estos puntos débiles de la escalera sin que se alce como un defecto de construcción por consecuencia a ser una evidencia de la mencionada falta de mantenimiento; reseñado así la fundamentación se entiende que lo transcendente es la convicción jurídica en la juzgadora y ahora en el Tribunal que dificilmente puede ser estimado que esta oxidación o corrosión sea defecto constructivo cuando es evitable con un adecuado mantenimiento no verificado por la Comunidad demandante; en todo caso es del todo rechazable que la juzgadora, planteado por la demandante demanda de responsabilidad en la construcción, analizada la responsabilidad y apreciada en alguno de los defectos constructivos no alcance como pretende el recurrente a poder adoptar cuales son las soluciones constructivas para subsanar el defecto estimado; cuando ello no es si no efecto de la atribución competencial de juzgar y ejecutar lo juzgado como compendio del derecho constitucional establecido de la tutela efectiva establecido en el artículo 24 C.E .

De lo razonado no se comparte la alegacion de existencia de este defecto ante la ausencia de consideracion de tal naturaleza por los peritos informantes salvo el de la parte recurrente; confirmando en este punto la Sentencia; se admite que estos elementos no se han pintado pero no por ello se debe estar a que hay un defecto porque como se concreta por los peritos se está reclamando la pintura y ello se concluye que no es ncesario sino que únicamente se observan pequeñas roturas de visagras o astillas en algunas zonas que también admite el perito actor, que se relaciona con la soldadura si bien para este se debe aplicar pintura para evitar el asomo de la oxidación pero como explica otro perito ( Héctor ) en el acto de juicio al final de las explicaciones de este defecto, se establece que no se puede galvanizar las uniones que se realizan en obra por lo que es necesario en estos elementos un mayor mantenimiento y da problemas cada dos años y esto hay que mantener; lo que se oxida no es la pieza entera sino aquella parte donde se ha soldado en la propia obra, la pieza que se trae galvanizada no tiene oxidación; es en aquella unión donde se debe haber realizado un mantenimiento, efectúa una explicación convincente como es la praxis de como se ha realizado y porque surge como mera imperfección por no efectuar un mantenimiento; dice Don. Vidal que no hay defecto de terminación o acabado y que se evitaba con mantenimiento; (como dice Héctor ) que no es necesario pintar las aplicaciones si bien la galvanización no se puede realizar in situ, siendo así que se concluye con la desestimación.

Denuncia de la desestimacion parcial del defecto de reparación por ensuciamiento generalizado de las fachadas con luces a la calle interior y a la calle exterior norte en cuanto a las celosías de los tendederos, en este extremo la Sentencia considera que el ensuciamiento se debe a una falta de mantenimiento y que debe limpiarse periodicamente las láminas de las celosías de los tendederos para que el agua de la lluvia no arrastre suciedad; ante esa argumentación dice el recurrente que no se ha comprendido adecuadmente porque surge este ensuciamiento y es que a su entender ello trae causa en que el agua de lluvia pega en las lamas y gotea, discurre por la fachada y mancha y degrada la misma por el hecho de que la primera lama o mas baja de la celosía no vuela sobre la fachada y no tiene goterón por lo que el agua pega en la celosía se escurre por la pared de las fachadas ubicadas debajo de ella, si existiera goterón no discurriría por la fachada ya que caería fuera.

En este extremo y relacionándolo con el problema de las pasarelas, el perito Sr. Carlos explica porque la falta de dotar de goterones de mayor vuelo para que el agua no discurra por la fachada sino que concurre una falta de diseño manifiesto; pero aun ello se ratifica que los edificios deben tener un mantenimiento permanente; y admite que el vierteaguas tiene goterón y que la celosía vuela aunque entiende que colocada de forma defectuosa;al contrario exponen el resto de los peritos que se examinen la fotografías 9 y 10; así en la 10 se ve el vierteaguas vuela mas que la fachada y en la 9 se aprecia que la propia lama vierte el agua hacia fuera, hace de discurridor, si bien lo que ocurre es que el agua de lluvia al caer fuerte con el viento introduce la suciedad hacia la fachada y la ensucia se debe poner una cazoleta que recoga el agua; no hay defecto de proyecto ni de diseño la solución constructiva es adecuada, sino de puro mantenimiento; además añade el perito que da estas explicaciones que son los vértices inferiores y donde más se aprecia suciedad es en vivienda que se entiende que están cerradas, sin habitar, y por ello tiene más ensuciamiento acumulado. También otro perito en el acto de juicio, se dice (no se indica el nombre debido a que no se le nombra su identificación siendo revisable visualmente y en audición lo manifestado) dice que la monocapa es porosa y que la suciedad penetra más y solo con más limpieza se evita la acumulación de suciedad; así de forma evidente dice que la fachada se va mojar 'si o si', y que con el viento va inundar la fachada y que si hay una correcta limpieza de las lamas no tiene porque ensuciarse la fachada como se aprecia. Es más el Sr. Carlos especifica que indica que no es que tenga goterón el vierteaguas sino que entiende que la parte más baja de la lama en vez de tener más vuelo está más pegada y ello infiere en la impregnación de la suciedad y no es mero mantenimiento.

Así las cosas, el Tribunal estima que esto es una apreciación única de un solo perito y en la audición se llega a entender en la confusión de todas las opiniones que el goterón tiene vuelo suficiente, no siendo de recibo como dice el Sr. Carlos que 'su conclusión es la expuesta y que ahora los demás que defiendan sus posturas' ya que como se ha evidenciado ha quedado refrendada por dos peritos al menos de que es inexistente un defecto de construcción.

En consecuencia se desestima esta segunda denuncia expuesta.

El siguiente defecto interesado de estimación se refiere a la absolución del arquitecto técnico en la condena a reparar el defecto de agrietamiento de los vuelosde la fachada sur. A fin de sostener la condena interesada nos dice en su escrito de recurso esta representacion que partiendo de la admsión de todos los peritos de que el defecto existe y que se debe a la retroacción del mortero que de haberse aplicado teniendo en cuenta la fachada en que se practicaba no debía haberse mezclado con tanta agua y así haber evitado la fisuración, sin embargo la Sentencia solo condena a la promotora cuando la aplicación de los materiales es una obligación de supervisión de correcta aplicación de los materiales es inherente al arquitecto técnico; y que debió percatarse de que los vuelos de aleros en la fachada sur podrían agrietarse debiendo vigilar como se realizaba la mezcla del mortero.

En este extremo sí que estimamos que tiene razón el apelante y ello porque teniendo en consideración las obligaciones que conforme a reiteradas resoluciones venimos recordando que son obligaciones de este profesional según dicen las Sentencias del T.S. de 13 de noviembre de 1984 , 21 de diciembre de 1981 EDJ1981/1765 , 5 de marzo de 1984 EDJ1984/7080 y 4 de junio de 1986 , entre otras, señalando, por su parte, la de 10 de octubre de 1992 EDJ1992/9866 que 'la doctrina reiterada de esta Sala (Sentencias de 13 de noviembre y 21 de diciembre de 1981 EDJ1981/1765 , 5 y 16 de marzo y 26 de noviembre de 1984 EDJ1984/7508 , 5 de junio de 1986 EDJ1986/3833 , 9 de marzo de 1988 EDJ1988/1984 ) la de que constituye un deber ineludible para los profesionales que intervienen en la realización de una obra, comprobar cumplidamente la idoneidad de los materiales utilizados en la construcción, atribución de responsabilidad que no sólo es dable achacar a los constructores, en tanto suministran y utilizan tales materiales y a los aparejadores, en cuanto los emplean en mezclas constructivas, cuya dosificación y utilización deben inspeccionar, al ser una obligación que reglamentariamente les viene impuesta.'. Reiterado en Sentencia del T.S. de 24 de junio 2002 , STS de 27 de mayo 1991 (r.a. 1991/ 2451 ), entre otras; es concluyente que incumbe a este técnico de la construcción determinar la mezcla y aplicación de los materiales considerando ponderando y evaluando la zona en que se aplica el mortero para establecer l as medidas de agua y masa necesaria para evitar fisuraciones como las aparecidas y que la propia Sentencia admite existentes.

El cuarto motivo se concreta a desestimación deldefecto existente por ensuciamiento, retención y ascensión capilar del agua en zona bajas de las fachadas carentes dezócalos; nuevamente efectúa un análisis de las manifestaciones de los peritos en este punto y sostiene que documentalmente ya se aporta como la promotora quedó condenada por el departamento del Gobierno Vasco ha subsanar este defecto; es más en la reunión mantenida por la promotora , el Ayuntamiento y la Comunidad documentalmente unida a las actuaciones se establecen unas soluciones y se admite asunción de responsabilidad por lo que quedó adverada la existencia de defecto y compromiso por la promotora a subsanarlo; por ello entiende que es obligado al menos que esta representación fuera condenada a instalar tal zócalo que aisle la fachada monocapa con el suelo y evitar por aislamiento, la humedad que por capilaridad se aprecia existe en la fachada. Se comparte este razonamiento de que se ha constatado como se desprende de las fotografías que en las zonas donde no se ha instalado zócalo se aprecian unas manchas que no existen en aquellas fachadas que si tienen una zona perimetral que le aisla del suelo; se contiene entendemos a no meras manchas de suciedad sino verdín que no es de recibo que por el transcurso de 2 años desde que se finalizó la obra se haya impregnado por mera suciedad sino al contrario si que entendemos que como queda constancia en la resolución del Gobierno Vasco es necesario instalar un zócalo en la zona inferior de la fachada para evitar una degradación del inmueble; el cual si en dos años se aprecia el estado que los peritos no niegan, es de prever que en cinco años el aspecto de este edificio será de mayor intensidad; lo que no se comparte es la extensión de responsabilidad salvo a la promotora, que se comprometió y a quien la dirección del Gobierno Vasco impuso, la instalación de tal elemento perimetral excluyendo el resto de los agentes constructivos y ello porque no se ha probado que tal falta de instalación se deba a ejecución defectuoso porque debía estar prevista en el proyecto o que no se realizó de forma adecuada la ejecución; es más, no es un defecto constructivo por filtración de humedad, sino un mero defecto estético que se constata de necesidad porque en la zona que se ha instalado el aspecto de la fachada no se encuentra en el mismo estado que se aprecia en las zonas que ahora se estima se debe ejecutar tal elemento de separación; condenando a ejercitarlo a la promotora tal y como ha verificado en las otras partes de la edificación.

En el último apartado y referido a extender responsabilidad al director de la ejecución en los defectos denunciados en esta alzada en cuanto resueltos individualmente su existencia y la responsabilidad que se entiende incumbe en los dos últimos apartados analizados, no produce nuevo análisis por estar resuelto en los pronunciamientos precedentes.

TERCERO.-Por todo lo razonado se estima parcialmente el recurso de apelación en el sentido de estimar la extensión de responsabilidad al arquitecto Sr. Manuel que en la Instancia fué totalmente absuelto a verificar conjuntamente con la promotora la subsanación de las fisuras de los vuelos de la fachada sur; e igualmente se estima la responsabilidad de la promotora Bruesa Inmobiliaria S.A a verificar en zonas bajas de fachada del zócalo que se instaló en otras zonas perimetrales del edificio.

En cuanto a las costas de esta Instancia y al ser estimado parcialmente el recurso no se hace expresa imposición.

En cuanto a las costas de Instancia y derivado de la estimación de responsabilidad frente al Sr. Manuel la imposición a la parte actora de las devengadas por este demandado igualmente se revoca no haciendo expresa imposición de las devengadas por el mismo al ser únicamente en un solo defecto condenado en esta resolución.

Fallo

Con ESTIMACION PARCIALdel recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 de Leioa contra Manuel , Bruesa Construcción S.A, Bruesa inmobiliaria S.A, Aurtenetxea y Pérez Iriondo Arquitectos S.L e Germán , debemos REVOCAR COMO REVOCAMOSPARCIALMENTEla resolución y se condena al Sr. Manuel a subsanar de forma solidaria con la promotora de las grietas que se aprecian en los vuelos de la fachada sur; y a la promotora Bruesa Inmobiliaria S.A a instalar en todo el inmueble una delimitación (zócalo) perimetral semejante al instalado por la misma en otras zonas del inmueble; en cuanto a las costas se estará a lo dispuesto en el fundamento cuarto de esta resolución, y devolución del depósito constituído.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 49511. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.