Sentencia Civil Nº 69/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 618/2011 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 618/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 634/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SANT BOI DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m.69

Ilmos. Sres.

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 21 de febrero de 2013.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 634/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Sant Boi de Llobregat, a instancia de D. Secundino contra D. Humberto ; ASEMAS, CIA DE SEGUROS; D. Juan Ramón y AXA SEGUROS, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actoracontra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de febrero de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por Secundino , representado por la procuradora LINA ATSET TORMO, y defendido por el abogado LLUIS M. FONTANALS ORTIZ, contra Juan Ramón y AXA SEGUROS GENERALES, SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representados por la procuradora MARIA LUISA TAMBURINI SERRA, y defendidos por la abogada MERCEDES CORA CALABUIG, y contra Humberto y ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representados por el procurador ANTONIO MARIA DE ANZIZU FUREST, y defendidos por el abogado IGNACIO ALONSO-CUEVILLAS FORTUNY, con imposición de las costas procesales al actor.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Secundino y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de febrero de 2013.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora se presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interesando el dictado de resolución que estimara la demanda, con expresa imposición de las costas a la adversa.

Por los codemandados Sr. Juan Ramón y Axa Seguros Generales, S.A., se presentó oposición a la apelación, solicitando la confirmación de la resolución apelada, lo que también hicieron los codemandados, Sr. Humberto y Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija en el escrito de oposición que presentaron.

SEGUNDO.-Se alega en el recurso, en primer término, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, exponiendo que el Sr. Juan Ramón se comprometió públicamente a realizar el muro objeto del pleito, remitiéndose al expediente administrativo seguido en el Ayuntamiento de Torrelles de Llobregat, del que expone que resulta tal compromiso a construir el muro de contención que la apelante está reclamando que se haga en este procedimiento.

A la vista del expediente administrativo adjuntado a las actuaciones no puede aceptarse el presente motivo de apelación. En el folio 326 y 327 de estos autos consta exposición del Sr. Juan Ramón , de 23 de septiembre de 2009, en la que se pone de manifiesto la existencia de conversaciones para llegar a un acuerdo con la parte contraria, llegando a asumirse un proyecto por ambas partes, y como posteriormente, hecho el anteproyecto, el apelante se negó a llevarlo a efecto. Además se expone que por las obras que hacía su vecino colindante cedió el muro de rocalla que separaba ambas parcelas. Finalmente se participa su voluntad de realizar las obras, si bien no refiere que estas fueran las precisas para hacer el muro del apelante , pudiendo lógicamente referirse al suyo.

De este documento no puede inferirse su compromiso de construir lo demandado en la demanda, sino antes bien el compromiso de ambas partes, que debe entenderse encaminado a una solución amistosa del problema.

En nueva carta remitida por el Sr. Juan Ramón , el 4 de noviembre de 2009, éste alude a su intención de reconstruir el muro de rocalla, dado que su compañía correría con los gastos, si bien expone que no se llegó a realizar porque el propietario de la parte contraria se negaba argumentando que sería mejor hacer un muro de hormigón medianero, volviendo a exponer la negativa posterior del propietario contrario. Además afirma la incongruencia de que tras meses de negociación y con independencia de quien tuviera la razón se negara a ejecutarlo .

Tampoco puede, por lo expuesto, considerarse que por medio de tal escrito el apelado hubiera asumido su responsabilidad en los hechos que dieron lugar a la demanda, pues habla de la construcción de un muro medianero, del acuerdo de ambos e incluso matiza que cualquiera podría tener la razón.

No puede confundirse la voluntad de procurar una solución extrajudicial, asumiéndose incluso determinados compromisos, máxime en el marco de relaciones de vecindad, con la asunción de una culpa que no ha existido.

Según STS de 21 de abril de 2006 ,'el principio del derecho que prohíbe ir contra los actos propios encuentra apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil ( LEG 1889, 27) y está actualmente sancionado en el artículo 111-8 de la Ley Primera del Código civil de Cataluña (LCAT 2003, 14) . La jurisprudencia sobre este principio es muy abundante. Como resumen, se deben citar los requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser «expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto» ( sentencias de 21 de febrero de 1997 [ RJ 1997 , 1906] ; 16 febrero 1998 [ RJ 1998 , 868] ; 9 mayo 2000 [ RJ 2000 , 3194] ; 21 mayo 2001 [ RJ 2001 , 3870] ; 22 octubre 2002 [ RJ 2002, 8777 ] y 13 marzo 2003 [ RJ 2003, 2582] , entre muchas otras). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real.' Y en el supuesto de autos no ha protagonizado el apelado acto alguno que incida en lo expuesto, por lo que como se ha manifestado no puede acogerse el presente motivo de apelación.

TERCERO.- Opone seguidamente el apelante que el muro del Sr. Juan Ramón no se halla conforme con la legislación urbanística, con alusión a resolución de la alcandía de 24 de julio de 2009 y a lo expuesto por el Arquitecto Técnico del Ayuntamiento, el Sr. Hipolito , en la vista .

Consta efectivamente que el muro del apelado no cumplía con la legislación urbanística, si bien debe referirse que según el codemandado Sr. Humberto , refirió en la vista, si bien el muro de rocalla salvaba el desnivel de aproximadamente 2,50 m, como consta en el documento obrante al folio 358 que asumió como por él efectuado, faltaba por ejecutar un talud para que quedara en el 1.80 m, exponiendo que durante la ejecución de las obras puntualmente hay procesos en los que no puede cumplirse la normativa urbanística , consistiendo el compromiso en que ésta se cumpla al finalizar la obra. El Hipolito , por su parte, expuso en la vista que el muro de la finca de abajo, perteneciente al codemandado, tenía una alzada excesiva.

Ahora bien, la estimación de la demanda no dependerá de si el muro que encargó el Sr. Juan Ramón cumplía la normativa urbanística o no, sino de si, como se señala en aquella, el muro que se efectúa en la finca de aquel se derrumbó provocando que se desprendiera parte del suelo de su finca, lo que encuentra relación de causa-efecto, pues resulta factible el incumplimiento de la normativa urbanística y la construcción correcta y segura del muro. Enlaza con lo expuesto, que según resulta de las actuaciones, también el actor llevo a efecto muro en su propiedad, señalando alguno de los peritos que fue este el que colapsó. En definitiva no influye en la decisión que interesa la actora la observancia o no de la legislación urbanística, a los meros efectos de estos autos, no resultando tal hecho trascendente, sino que será preciso probar que por su construcción se produjo el hecho alegado en la demanda.

CUARTO.-Seguidamente alude el apelante a las condiciones técnicas del muro de contención del codemandado, entendiendo que ha existido un error en la valoración de la prueba, aludiendo a la pericial del Sr. Salvador , a la del Sr. Juan Pablo y a la del Sr. Cecilio , precisando que se dan los requisitos para el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, exponiendo resumidamente, que el muro no se ajustaba al proyecto previsto por el Arquitecto demandado , Sr. Humberto , ni a la normativa urbanística, señalando que si bien se abrió expediente al apelante este no hacía referencia al muro de ajardinamiento limítrofe con la finca del Sr. Juan Ramón . En cuanto al daño causado se remite al deslizamiento de tierra y al colapso del muro limítrofe con el del demandado, por la falta de solidez del muro de aquel, entendiendo que no puede el apelante verse privado de su derecho a elevar su cota del terreno por el hecho de que un tercero hubiera actuado contra el propio proyecto presentado al Ayuntamiento y en contra de la legalidad urbanística, valorando que entre la acción antijurídica del Sr. Juan Ramón y los daños hay una evidente relación de causalidad .

Planteado lo expuesto debe aludirse a que según el codemandado Sr. Humberto expuso en la vista, el muro se hizo de rocalla por una cuestión estética pedida por el propietario , aunque se había proyectado de hormigón, no habiendo diferencias a nivel de seguridad entre ambos y con una altura de 2 m , si bien expuso que cuando acudió al lugar personal del Ayuntamiento ya se había ejecutado el muro de encima y no se supo discernir un muro de otro, viéndose la altura de contención de tierra de 4 m, que no era la de su muro al haberse modificado la altura de contención por añadirse tierras por el vecino de arriba. También expuso que las infracciones urbanísticas no fueron la causa del colapso del muro, sino que la altura de contención de tierras se aumentó en a 4.5 m, en la finca superior , que es la del actor, sin considerar que la base no estaba prevista para esas tierras .Refirió desconocer si se colapsó el muro de arriba( del actor ) o el de abajo( del codemandado ) .

El perito Don. Juan Pablo señaló en la vista que el muro del apelado colapsó , por el tipo de caída por la gravedad, porque el empuje activo de las tierras que tiene detrás supera el empuje pasivo del mismo , siendo por ello que cayó hacia delante, explicando que el de arriba cae, arrastra tierra y cae el de abajo con vuelco, especificando que primero cae el de arriba, superado por el peso de las tierras de atrás y que al derrumbarse arrastra la coronación del de más abajo. Añadió que el muro de arriba no tenía drenaje y que el de abajo creía que tampoco, así como que cualquier aporte extra de tierras tenía que ser tenido en cuenta .

El perito Don. Salvador expuso que el de arriba se derribó primero al tener una adicción de tierras encima que suponía una sobrecarga a la que no respondió y se colapsó arrastrando al de abajo . También puso de manifiesto que, habiéndose hecho ya el del codemandado, cuando se procedió en la finca del apelante debió haberse adoptado las medidas precisas en consideración a lo ya hecho en la finca del aquel, mientras que negó que cuando se acometió la construcción del muro en la finca de abajo tuviera que efectuarse previsión ante posibles y futuras actuaciones en la de arriba. Finalmente destacó que no era un tema urbanístico lo que estaba en cuestión.

Debe también destacarse que Don. Hipolito expresó que al actuarse en la finca de arriba y hacerse la elevación se debió asegurar que el muro de abajo aguantaría y que el de arriba por normativa urbanística podía elevar la cota hasta el 1.20m, hecho que no tenía porque tenerse en consideración al hacerse el muro de abajo, debiéndose estar a la situación física de ese momento.

De estas manifestaciones, además de por las periciales de Don. Juan Pablo y Salvador , no puede concluirse que el muro realizado en la finca del apelado fuera el causante del colapso producido, resultando contrariamente que no era inadecuado en el momento en que se realizó y con la situación física existente en el terreno, de forma que lo acontecido no encuentra causa en su construcción, debiéndose, al actuar en la finca del apelante, verificar por los técnicos encargados sus características, antes de elevar la cota y construir su muro, como el Sr. Hipolito refirió en la vista, presentado total objetividad sobre la cuestión de autos.

Lo expuesto conlleva que no puede apreciarse la pretendida responsabilidad extracontractual de los apelados, no existiendo los requisitos inherentes a la misma. No queda desvirtuada tal aseveración por el informe del perito Don. Cecilio , presentado por la apelante, cuando el mismo refirió en la vista que lo hizo más que como un peritaje, como el documento para llegar a un acuerdo entre las partes, que había intervenido colaborando a nivel de despacho con el Arquitecto redactor del proyecto del actor, lo que le dota de un cierto interés y que no había considerado la aportación extra de tierras ( en la finca de arriba) ya que no le constaban.

A la hora de valorar la prueba pericial resulta ilustrativo referir que según STS de 05/01/07 por medio del informe pericial se persigue conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, cuando para ello sean necesarios o convenientes unos conocimientos especializados, refiriendo expresamente que 'La Ley de Enjuiciamiento Civil establece taxativamente que los jueces y tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos. Así, la valoración del dictamen es libre, en el sentido de que no vincula al juzgador, aunque éste ha de razonar si acepta o no los argumentos y explicaciones especializados aportados por los peritos.

El Tribunal Supremo ha declarado que, en todo caso, la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso, siendo la prueba pericial de libre apreciación de aquél ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1987 [ RJ 1987 689] ). En el supuesto de que en el proceso obren dictámenes contradictorios, el juez es soberano para optar por aquél o aquellos que estime más convincentes y objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, presentando mayores garantías de acierto y objetividad ( Sentencias de 9 [ RJ 1987 692] y 19 de febrero de 1987 y 6 de marzo de 1989 ).

La expuesta jurisprudencia determina que deban acogerse las periciales practicadas a instancia de los demandados, frente a la presentada por el actor, dado lo expuesto en cuanto a la misma en párrafo antecedente y considerando más convincentes y plausibles las otras, así como las explicaciones dadas por sus autores en la vista.

Todo lo expuesto determina que no puedan estimarse las alegaciones de la apelada, mostrando esta resolución conformidad con lo dispuesto en la resolución de instancia.

QUINTO.-No procede tampoco revocar el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, como solicita la apelante, no apreciándose dudas de hecho ni de derecho, que obviamente y a tenor del art. 394 de la L.E.C . deberían quedar suficientemente acreditadas.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 en relación con el art. 398.1 de la L.E.C . las costas ocasionadas en el recurso de apelación deben imponerse al apelante, al ser desestimando el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Secundino contra la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Boi de Llobregat , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena en costas de esta alzada procedimental a la recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.