Sentencia Civil Nº 69/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 311/2012 de 07 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 311/2012-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 987/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 VIC

S E N T E N C I A N ú m. 69

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a siete de febrero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 987/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Vic, a instancia de Adolfo contra Custodia , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de junio de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Bofias Alberch, en la representación de autos, contra doña Custodia , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones en su contra deducidas en el escrito de demanda, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 30 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT .

Fundamentos

PRIMERO.-La demana rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare que (a) que el préstamo suscrito por D. Adolfo (actor) y Dª Custodia suscrito (demandada) en 23.6.2003 con el Banco de Santander Central Hispano SA es válido y eficaz, (b) las cuotas de amortización correspondientes a los meses de febrero 2008 hasta la actualidad, han sido satisfechas por el actor, (c) la demandada ha de abonar la mitad de las referidas cuotas, (d) el actor puede compensar en el momento de hacer pago de la compensación económica por desequilibrio patrimonial reconocida en sentencia de la AP de Barcelona de 8.10.2009 , la suma de 10.619'35 € y todas aquellas cantidades que vaya abonando hasta el momento de la amortización del referido préstamo ( petición que quedó sin efecto, al abonar el actor a la demandada la suma por compensación por desequilibrio, con posterioridad a la sentencia de instancia), (2) se condene a la demandada a abonar al actor las costas. A dicha pretensión se opuso la demandada en base a que el capital obtenido con el referido préstamo no se destinó a la economía familiar sino que fue íntegramente retirado por el actor quien abusando del poder que disponía de la demandada (ex art. 1277, en relación con los arts. 1720 y ss CC ), concertó - sin su onocimiento - retiró el importe del préstamo en perjuicio de la demandada sin que nunca haya pactado sobre la compensación con la pensión, concurriendo en el presente caso autocontratación o conflicto de intereses entre actor y demandada, sin que haya existido ratificación, ni siquiera tácita, de dicha operación

interesando la nulidad por simulación contractual respecto de la intervención en la póliza de la demandada, a cuya amorización (mitad de las cuotas) no queda obligada ni procede la compensación con la pensión por desiquilibrio económico.

La sentencia de instancia desestima la demanda, por falta de legitimación del actor para reclamar de la demandada la mitad de las cuotas de amortización del préstamo, cuya cuantía fue retirada enclusivamente por el actor sin que conste se destinara a las necesidades familiares, con expresa imposición de las costas al actor. Frente a dicha resolución se alza el actor por (1) error en la valoración de la prueba documental aportada por su parte (de la que afirma, se desprende que el actor 'devolvió' la referida suma mediante ingresos en efectivo a la c/c familiar, por lo que la demandada ha de responder de la mitad, en tant que también la beneficiaron a ella) y, (2) subsidiariamente, improcedencia de la condena en costas (pues consta la realidad del préstamo que no fue objeto de debate en el divorcio). Con ello, se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.-Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) Actor y demandada contrajeron matrimonio en 1.9.1979, bajo el régimen de separación de bienes, fruto del cual nacieron dos hijas, ambas ya mayores de edad; durante los primeros años de convivencia, el matrimonio vivía en un piso situado en S. Hipólit de Voltrgà, propiedad de los padres del actor. 2) En 1987, con la ayuda de sus padres, el actor adquirió una parcela de terreno en Les Masies de Voltregà, sobre la cual se edificó una vivienda unifamiliar, en la que la familia pasó a residir en diciembre de 1994. 3) En 1994 solicitaron un préstamo al BSCH para hacer frente a los gastos de construcción de la vivienda (f. 25 ) .4) La familia disponía solo de los ingresos del actor, que trabaja en el BSCH, constando asimismo un nuevo crédito en octubre 1999 del BSCH por importe de 7.500.000 pts (f. 27), en ambos con intervención personal de la demandada. 5) De nuevo el actor solicitó otro por importe de 132.000 en junio 2003 con destino a 'ADQUISICION DE VIVIENDA'(f. 29 y ss, constando en la parte posterior derecha de la 1ª hoha 'POLIZA PRÉSTAMO Vivienda para empleados del Banco) que no fue suscrito personalmente por la demandada, sino que el actor la 'representaba', al disponer de un poder de su esposa otorgado a favor de aquél en 4.5.1999, cuyo poder (que no consta aportado a las actuaciones) fue revocado en 21.12.2007, antes del divorcio a que se aludirá (f. 75 y ss); el total del capital del préstamo, ingresado inicialmente en la cuenta común, fue retirado exclusivamente por el actor ese mismo día (f. 117 y ss, 143 y ss, audiencia previa) las cuotas se han cargado en la c/c titularidad de ambos, si bien desde febrero 2008 han sido asumidas por entero directamente por el actor (f. 84). 6) En noviembre 2008 (ya en marcha el proceso de divorcio), el actor comunicó a la demandada que 't'has de fer càrrec de la meitat de la quota del préstec convingut en el seu día amb el BS i del qual ja deus tres quotes...a la 3ª quota impagada el BS podría procedir a l'execució del préstec,...em veuré obligat a pagar la teva mitja quota de la qual en responc solidàriament davant el Banc i em veuré obligat a compensar-la amb la pensió establerta al teu favor...' (f. 80), para después en 22.12.2008 remitir otro, comunicando que ha abonado 'la teva meitat', haciendo reserva de las acciones por la reclamación y/o compensación de las cantidades que consideraba le correspondían a ella (f. 81). 7) dicho matrimonio fue disuelto por sentencia firme de divorcio de 1.7.2008 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 1 de Vic en autos 146/2008, a instancia de la demandada (f. 11 y ss); apelada por ambas partes, la Sección 18ª de esta AP, estimó parcialmente el recurso, acordando, entre otros extremos, como compensación económica ex art. 41 CF a cargo del actor y a favor de la demandada la suma de 180.000 € y 1100 €/mes durante 5 años, sin que se estableciera nada sobre el referido préstamo del 2003.

TERCERO.-De las sentencias de divorcio, aportadas por el actor, se infiere que: a) el actor trabaja como director de una oficina del Banco de Santander, con unos ingresos netos mensuales de 3600 €, que según la AP se han visto complementados con los obtenidos de otras actividades, como asesoramientos inmobiliarios o su vinculación con sociedades (así se declara probado en la sentencia de la Sección 18ª, fundamento 2º), aparte de aparecer como titular de depósitos y acciones en el BS, todo lo cual difumina que concertase el préstamo por el endeudamiento de la vivienda familiar o que existieran dificultades económicas; b) la demandada nunca trabajó por cuenta ajena, dedicándose de forma exclusiva al cuidado de la familia, integrada por su esposo y sus dos hijas, durante 28 años.

Por de pronto, las cargas familiares a que dice el actor haber dedicado el importe del préstamo, están basadas en documentos anteriores a concertarse el préstamo o en los que no consta este destino o nada acreditan o no se han cargado en la cuenta conjunta del préstamo (f. 35 y ss). Asimismo, no existe la más mínima prueba sobre que, retirado el importe, fue ingresado en una caja fuerte, para, después reingresarlo en la cuenta, en pequeñas cantidades periódicas para atender a necesidades familiares que se iban produciendo, aparte de que no fue así planteado en la demanda.

Por el actor se afirma que el importe del préstamo se ha ido destinando a necesidades familiares, sin embargo pretende basarlo en documentos anteriores

CUARTO.-Pero es que, además, todo lo referente a la contribución de las partes a las cargas familiares, fue resuelto (o debió serlo) en el procedimiento de divorcio donde nada se planteó sobre el referido préstamo, lo que supone la preclusión del art. 400 en relación con la cosa juzgada: efectivamente, el art. 400 LEC introduce el principio de preclusión de alegaciones, de hecho y de derecho (que conforman la causa de pedir), obligando al actora presentar el conjunto de hechos en que funde su pretensión al formular la demanday a ejercitar las acciones, todas, que podría haber planteado con aquélla, pues de lo contrario el demandado podrá oponer excepción de litispendencia o cosa juzgada en un eventual posterior procedimiento entre las mismas partes; principio que ya venía siendo admitido con anterioridad, en el sentido de que 'la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada, impidiendo su reproducción en ulterior proceso'( SSTS 28.2.1991 , 30.7.1996 , 10.6.2002 , 15.6.2004 , 16.1.2006 ,...), sin que quepa 'reservar' alegaciones de hecho o acciones (que conocía al tiempo de plantearla) frente al demandado, para ejercitarlas en un procedimiento posterior. Sin duda la preclusión afecta igualmente al demandado, en tanto que puede plantear, vía reconvención, una pretensión frente al actor ( art. 406.4 LEC , STS 27.10.2000 ); pero solo si utiliza la vía reconvencional(situándose como un verdadero demandante) ,no cuando se limita a oponer excepciones procesales o materiales y nadie puede obligar al demandado a formular reconvención; aquí el hoy actor, propuso otras medidas, ninguna de ellas referida al préstamo, no obstante afirmar que se destinó a necesidades familiares.

Enfín, en todo caso, no consta que el importe del préstamo fuese (tras ser depositado en una caja fuerte como alega el actor) reingresado en

QUINTO.-A mayor abundancia, ciertamente, el préstamo no fue suscrito personalmente por la demandada, sino que por la misma aparece que intervino su marido, en virtud de un poder otorgado en 14.5.1999, aunque se ignoran los términos y el alcance del poder, no aportado por el actor ( arts. 1713 , 1714 , 1715 y 1719 CC ) y además: a) se interesa el préstamo para la 'adquisición de una vivienda', en todo caso no consta la necesidad de ese préstamo ni por esa concreta cantidad; b) en todo caso el actor retiró el importe del préstamo el mismo día en que fue concedido, aparte de que su cuantía no justifica la necesidad del préstamo (en función de las antedichas posibilidades del actor); c) todas las cuotas de amortización del préstamo desde su inicio han sido abonadas por el actor; d) la 1ª reclamación de la mitad de las cuotas es en noviembre 2008, más de 5 años después de la firma del préstamo, y ya en marcha el proceso de divorcio; d) no es que se suscribiera el prestamo sin el consentimiento de la demandada, sino que ni siquiera consta su conocimiento, ni de la disposición inmediata (es el actor el que, en definitiva, dispone de la totalidad del préstamo), con infracción de la rendición de cuentas del art. 1720 CC , deber que ni siquiera encuentra dispensa por el mero hecho de las relaciones familiares, por todas la STS 25.1.2008 ), ni por ello, la ratificación por la demandada ( art. 1727pfo.2º CC ), ni consta que ésta se aprovechase, en cualquier forma, del referido préstamo (y nunca llega a abonar por sí, cantidad alguna por concepto del préstamo).

Consecuentemente, con desestimación del recurso procede la confirmación de la resolución recurrida, que desestima la demanda, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por D. Adolfo contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.