Sentencia Civil Nº 69/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 13/2013 de 29 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM. 13/13

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 5 de Vinaroz

PROCEDIMIENTO: divorcio contencioso 25/12

LITIGANTES: Casimiro y Ministerio Fiscal

C/

Dª. Eloisa

SENTENCIA NÚM. 69/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a veintinueve de abril de dos mil trece.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra sentencia de fecha 03/12/12 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Vinarozen autos de divorcio contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 25 de 2012 de registro.

Han sido partes APELANTES,el demandadoD. Casimiro representado por la Procuradora Srª Esteve Moliner y defendido por la Letrado el Sr. Valles Gil y el MINISTERIO FISCAL representado por el ilmo. Sr. Bataller Lara

Ha sido parte APELADAla demandante Eloisa representada por la Procuradorala Srª. Cruz Sorribes y defendida por la Letrada Srª Mico Bernat

Ha sido Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice ' Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por Dª. Eloisa , representada por la Procuradora Dª. Mercedes Cruz Sorribes, contra D. Casimiro , representado por la Procuradora Sra. Esteve Moliner, debo decretar y decreto el divorcio de los expresados litigantes, con todos los efectos legales, adoptando las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre la custodia de su hijo, Íñigo , siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas entre el padre y el hijo menor:

- Desde la firmeza de la sentencia de divorcio hasta el día 12 de Enero de 2.016, que el menor habrá cumplido siete años:a) Fines de semana alternos: entendiendo fines de semana los sábados y domingos, desde las 10 horas hasta las 19 horas, lo que supone que el menor pernocta en el domicilio de la madre. El padre ha de recoger y reintegrar al menor en el domicilio de la madre.

- Desde el 13 de Enero de 2.016 en adelante:

b) Fines de semana alternos: La visita será desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 19 horas, es decir con pernocta.

c) Vacaciones escolares de Navidad: Se dividirán dos periodos, iniciándose el primer periodo al día siguiente de que comiencen las vacaciones a las 10 horas, hasta el día 31 de diciembre a las 19 horas. El segundo periodo comenzará desde ese instante hasta el día anterior al que se reanuden las clases a las 19 horas. Así corresponderá a la madre el primer periodo de los años pares y el segundo periodo de los impares, en consecuencia al padre le corresponderá el primer periodo los años impares y el segundo los pares.

d) Vacaciones de Semana Santa: al igual que en Navidad, se dividirán en dos períodos, el primero desde el día siguiente al del comienzo de las vacaciones a las 10 horas, hasta las 19 horas del lunes de pascua y el segundo periodo desde dicho instante hasta el día anterior que se reanuden las clases a las 19 horas. Así corresponderá a la madre el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares, en consecuencia al padre le corresponderá el primero periodo los años impares y el segundo los pares.

e) Vacaciones estivales: se dividirán en dos períodos, desde el día 1º de julio a las 10 horas hasta las 19 horas del 31 de Julio y desde dicha fecha hasta el 31 de agosto a las 19 horas. Al igual que en los casos anteriores, le corresponderá a la madre el primer período en los años pares y el segundo en los impares, en consecuencia al padre le corresponderá el primer período los años impares y el segundo los pares.

3.- El padre abonará, en concepto de pensión de alimentos para su hijo, la suma de 180 euros mensuales pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe, actualizables conforme al Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

4.- Los gastos extraordinarios que genere el hijo serán sufragados por ambos progenitores por mitad, teniendo tal consideración los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, tratamientos oftalmológicos, de ortodoncia, libros y matrículas al inicio del curso escolar, incluidos los estudios universitarios si se diera el caso, que a su vez incluirían gastos de estancia y transporte, excursiones escolares, clases particulares, actividades extraescolares.

5.- Se prohíbe la salida del territorio nacional del hijo en compañía del padre, salvo autorización judicial previa.

Todo ello sin realizar expreso pronunciamiento condenatorio en costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandado Casimiro se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para la deliberación y votacióndel mismo el día 24/04/13 en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia de instancia dada en procedimiento de divorcio viene a fijar la pensión alimenticia en favor del hijo menor común y a cargo del padre demandado D. Casimiro en 180 euros mensuales, alzándose éste contra la misma pretendiendo que se rebaje la obligación alimenticia a 100 euros que era lo convenido para las medidas provisionales adoptadas, dado que no ha existido modificación de la situación económica del padre según reconoce la propia sentencia y la parte actora ninguna actividad probatoria ha desplegado sobre los hipotéticos recursos económicos del Sr. Casimiro , quien carece de medios para poder cubrir la cantidad fijada.

El fiscal se adhiere al recurso para interesar la rebaja de la pensión a 120 euros.

SEGUNDO.- Es de recordar, tal y como considera la STS de 5 de octubre. de 2003, que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1.º del Código Civil , y que mientras el hijo sea menor de edad la obligación alimentaria existe incondicionalmente y no puede decretarse su cesación.

Por lo tanto, por el hecho de que puedan ser escasos los ingresos del alimentante y no den para el mínimo vital, si se trata de alimentos para un hijo menor, que hasta ahora están saliendo adelante por el responsable esfuerzo de su madre, aquellos ingresos por desempleo que pueda recibir el Sr. Casimiro , deben ser compartidos o destinados para alimentos del hijo menor aunque sea en cantidad discreta.

En este caso el problema radica en la cuantía de la pensión a abonar, pues el Sr. Casimiro acepta que sea 100 euros como en su día convino, mientras que la juzgadora ha impuesto 180 euros al mes sin mayor razonamiento y sin datos objetivos o más allá que la declaración de la actora y coalimentante Sra. Eloisa .

Quepa recordar que el hecho de que los litigantes pudieran haber aceptado un abono de 100 euros en sede de medidas provisionales recogidas en el auto de 23 de nov. de 2.011, nada predetermina o vincula, pues se trata de una decisión de carácter provisional y que además no vino fundamentada en una valoración mínima de las circunstancias, pues la juzgadora se atuvo a un acuerdo sin conocer sus bases. Con lo que ni antes se valoró nada, ni ahora parece que tampoco. Por ello no hay razón para que se diga que hay verdadera incongruencia en la decisión de la juzgadora, pues antes solo se atuvo a lo provisional e interinamente acordado. Pero en todo caso se trata de una materia de orden público (ius cogens) en cuanto afecta a un menor, de tal modo que puede la juzgadora arbitrar la solución conveniente por encima de acuerdos particulares, con mayor razón no tiene un recorrido meramente provisional.

Así las cosas, y sobre la carga probatoria relativa a la capacidad económica del Sr. Casimiro yerra en cuanto éste se lo adjudica con automatismos a la parte actora, pues olvida que desde obligaciones ex lege e indelegables, como es la de naturaleza alimenticia a favor de un hijo menor, más la regla de la disponibilidad y facilidad probatoria que prevé el art. 216.7 LEC , no le basta al obligado alimentista aducir que está en situación de imposibilidad económica para evitar o limitar sus cargas personales y que tiene que ser la actora quien deba probar su capacidad monetaria más allá de una pensión mensual de 100 euros. La Sra. Eloisa es la actora, pero no reclama para sí ni otra cosa que la pensión para un hijo del Sr. Íñigo , debiendo ser éste quien acredite en esta particular relación que no tiene medios más allá de lo que la juzgadora ha establecido.

Y es que es de recordar que la jurisprudencia de las Audiencias considera ajustada a las circunstancia concurrentes en los términos del art. 146 del CC unas pensiones incardinadas dentro de unos márgenes asociados al mínimovital (entre 80 y 150 euros al mes por hijo) que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo, debiendo igualmente abonar los gastos extraordinarios del menor por mitad. (por ej. Stcia de 18 de marzo de 2.008 de esta sec. 2ª).

En este caso, ante la falta de probanza y dado que el Fiscal se adhiere al recurso aceptando que sea de 120 euros, dentro del aludido 'mínimo vital', establecemos la pensión en esta cantidad, lo que supone la estimación parcial del recurso.

TERCERO.- No se hace pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada ( art 398 LEC ).

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Casimiro contra al sentencia de 3 de dic. de 2013 del Juzgado de Iª Instancia núm. 5 de Castellón dada en el Pro. De Divorcio núm. 25/12, modificando la misma en el sentido de fijar como cuantía de la pensión alimenticia a cargo del demandado respecto de su hijo menor la de 120 euros mensuales, pagaderos de forma adelantada dentro de los cinco primeros días de cada mes, y actualizables anualmente conforme al IPC, a contar desde la fecha de la sentencia de primer grado.

No se hace pronunciamiento en cuanto a costa de alzada .

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.