Sentencia Civil Nº 69/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3266/2012 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-09/009425

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3266/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 783/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Clara , Luis Pablo , Manuela , Marí Juana y Candido

Procurador/a/ Prokuradorea:TERESA ZULUETA CALVO, Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL TAMARGO GARCIA, Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 SAN SEBASTIAN

Procurador/a / Prokuradorea: BEATRIZ LIZAUR SUQUIA

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ

S E N T E N C I A Nº 69/2013

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a cinco de marzo de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 783/2009, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia a instancia de Clara , Luis Pablo , Manuela , Marí Juana y Candido apelante, representado por el Procurador Sra. TERESA ZULUETA CALVO, y defendido por el Letrado Sr. JOSE MANUEL TAMARGO GARCIA contra COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 SAN SEBASTIAN apelado, representado por la Procuradora Sra. BEATRIZ LIZAUR SUQUIA y defendido por el Letrado Sr. FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de septiembre de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 12 de septiembre de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

'DESESTIMARla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Zulueta Calvo, en nombre y representación de Doña Marí Juana , Doña Clara , Don Candido y Doña Manuela , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE SAN SEBASTIÁN, y ABSOLVERa la misma de todos los pedimentos deducidos en su contra, con imposición a la parte demandante de las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia en cuanto no se oponga a lo que se dirá.

PRIMERO.-Las presentes actuaciones traen causa de la demanda interpuesta por Dª Adela , Dª Clara , D. Candido y Dª Manuela frente a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de esta ciudad de San Sebastián, en la que se solicitaba:

1.- Estimando la acción ejercitada por Doña Adela , Doña Clara , D. Candido y Doña Manuela , se declare la nulidad de los acuerdos adoptados bajo los puntos 1º y 2º de la junta celebrada con fecha 23 de marzo de 2009, dejando sin efecto los mismos.

2.-Estimando la acción ejercitada por Doña Adela se declare la nulidad del acuerdo adoptado bajo el punto 8º de la junta celebrada con fecha 16 de diciembre de 2008, declarando la obligación de la comunidad de acometer las obras del elemento común objeto del mismo (mirador de la planta cuarta) y sufragar el coste de tales obras.

Como fundamento de dichas pretensiones se alegaba, en síntesis:

-en cuanto a la Junta de 23 de marzo de 2009 infracción del art. 20 y art. 15.2 LPH al haberse celebrado sin la asistencia ni intervención del administrador a quien corresponde actuar como Secretario de la Junta, deviniendo nula la Junta celebrada y los acuerdos adoptados en la misma.

De no declararse la nulidad de la Junta, la nulidad de los siguientes acuerdos adoptados en la misma:

-el adoptado en el punto 1º, destitución del administrador, al amparo del art. 18.1 b ) y c) LPH , por cuanto es evidente que la destitución del administrador perseguía únicamente dar respuesta a unos intereses particulares de algunos propietarios y resultaba gravemente gravosa para los intereses de la propia comunidad como tal, ya que la actuación del administrador había ido dirigida en todo momento a defender tales intereses. En el mismo sentido perjudica a los demandantes, al quedar sometidos así al arbitrio de la mayoría que detenta unos intereses claramente en contradicción con los comunitarios.

-el adoptado en el punto 2º, al amparo asimismo de los apartados b ) y c) del art. 18.1 LPH en relación al art. 19 LPH , al suponer una modificación de facto de los acuerdos válidamente adoptados en Juntas anteriores, concretamente, las de 16 de diciembre de 2008 y 16 de febrero de 2009

-en cuanto al acuerdo adoptado en el punto 8º de la Junta de 16 de diciembre de 2008, al amparo de los apartados a ) y c) del art. 18.1 LPH en relación a los arts. 9 y 10 LPH .

En el acto de audiencia previa se subsana la omisión en el suplico de la demanda de la petición de nulidad de la Junta de 23 de marzo de 2009 infracción del art. 20 y art. 15.2 LPH . Subsanación que fue admitida.

La Sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda, concluyendo, en síntesis:

-falta de legitimación de Doña Clara por no ostentar la condición de propietaria para la impugnación de los acuerdos comunitarios

-en cuanto a la nulidad de la Junta de 23 de Marzo de 2009 por haberse celebrado sin la asistencia ni intervención del administrador, por no figurar en el art. 20 LPH expresamente entre las funciones legales del administrador la asistencia a la junta , que la precitada Junta lo fue con motivo del abandono por el administrador de la Junta anterior de 16 de febrero de 2009 y tenía como objeto entre otros, tratar el cese del mismo, que no resulta acreditado que el administrador fuera nombrado además secretario y que los demandantes no mostraron su oposición a la celebración de la referida junta sin la presencia del administrador.

- en cuanto al acuerdo del punto 1º de la Junta de 23 de Marzo de 2009 que no se aprecia ningún perjuicio ni para los intereses de la Comunidad ni para los demandantes del acuerdo y por tanto la destitución del administrador no constituye motivo de nulidad de la junta impugnada formando parte de la libertad que rige la relación contractual entre las partes

-en cuanto al punto segundo, que se trata de meras subsanaciones y no afectando las divergencias en cuanto a omisiones recogidas en las actas a los intereses de los propietarios demandantes no entendiendo vulnerados los derechos de ninguno de ellos.

-y, acogiendo la excepción opuesta por la Comunidad de Propietarios demandada, falta de legitimación activa de Doña Adela para la impugnación del acuerdo adoptado en el punto 8º de la Junta celebrada el 16 de diciembre de 2008 por no haber salvado el voto

Y la actora se alza frente a dicha resolución, reproduciendo prácticamente los argumentos esgrimidos en primera instancia, invocando como motivos de apelación:

1º.-error en la valoración de la prueba en lo que hace a la desestimación de la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados bajo los puntos 1º y 2º de la junta celebrada con fecha 23 de marzo de 2009

2º.-error en la aplicación del derecho realizando la Sentencia de instancia una interpretación del art. 18.2 LPH inadmisible y contraria al 'principio pro actione', conculcando el derecho a obtener la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24 CE , en cuanto a la apreciación de falta de legitimación activa de la Sra. Adela para la impugnación del acuerdo adoptado en el punto 8º de la Junta celebrada el 16 de diciembre de 2008.

La parte demandada formula oposición en tiempo y forma al recurso de apelación, solicitando su desestimación e imposición de costas a la recurrente. Como cuestión previa planta la falta de legitimación activa sobrevenida de la Sra. Adela .

SEGUNDO.-Con carácter previo a entrar a resolver sobre los motivos de apelación hechos valer por la parte actora apelante, en cuanto a la cuestión planteada por la Comunidad de Propietarios en escrito de oposición a la apelación sobre la falta de legitimación sobrevenida de la Sra. Adela para la interposición del recurso de apelación en virtud de la venta por la misma de la vivienda de su propiedad sita en la NUM001 de la CALLE000 NUM000 , de San Sebastián a Don Luis Pablo y Dª Marí Juana , señalar que ha quedado carente de objeto en cuanto ha operado la sucesión o subrogación procesal a petición de los adquirentes tal y como se resolvió por Decreto de 27-4-2012.

En todo caso, señalar que el artículo 410 de la LEC establece que 'La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida'.

Y el artículo 413.1 LEC que 'no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan la partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa'; es decir la regla general es que las innovaciones personales o reales carecen de virtualidad, con excepción de que la innovación privara de interés legítimo por cualquier causa (supuesto en el que se deberá acudir al art. 22 LEC ) o en los casos en que opere la sucesión procesal ( art. 16 a 18 LEC ).

Por lo que opera el principio de la 'perpetuatio legitimationis', traducido en que quien tiene legitimación para iniciar el proceso la tiene hasta la conclusión del mismo, ya que la venta del inmueble no origina de manera automática la pérdida de la legitimación de la actora, lo que sólo se produciría si se verifica la sucesión procesal en los términos del art. 17 LEC , que se reitera no se ha resuelto.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1.989 declara que: 'A mayor abundamiento conviene recordar que la litispendencia produce, entre otros efectos procesales, la 'perpetuatio legitimationis' y exige que el pleito se ventile entre las partes litigantes que lo iniciaron, sin perjuicio de eventuales crisis subjetivas'.

Como señala la Sentencia de 23 de junio de 2010 : 'efecto de la litispendencia -junto a la perpetuatio legitimationis (perpetuación de la legitimación), perpetuatio obiectus (perpetuación del objeto), pepetuatio valoris (perpetuación del valor) y perpetuatio iuris (perpetuación del derecho)- la perpetuatio iurisdictionis (perpetuación de la jurisdicción) significa la permanencia de las condiciones objetivas y subjetivas existentes al inicio del proceso hasta su resolución, de forma tal que una variación en las mismas no permite la revisión de los presupuestos que determinaron la jurisdicción y competencia del tribunal, con arreglo a los que inició su tramitación ( SSTS de 21 de mayo de 2004 , y 3 de octubre de 2008 '.

Aplicar otro criterio, supondría, como señala la Sentencia de 15 de marzo de 1991 : 'dejar al arbitrio de las partes la regulación del proceso que, como de orden público, no puede ser alterada al arbitrio de los que litigan, ni pueden según sus conveniencias, una vez comenzada la litis y antes de que concluya por sentencia firme, alterar la legitimación procesal activa, lo mismo que tampoco pueden modificar la competencia judicial aceptada al presentar la demanda'. Todo ello, desde luego, sin perjuicio de que se produzca la sucesión procesal, como señala, entre otras, la Sentencia de 27 de febrero de 2008 que declara que: 'La sucesión procesal es una figura que se refiere al cambio de una parte por otra 'en la misma situación procesal por haberse convertido la segunda en titular de una posición habilitante para formular la pretensión'.

La sentencia de esta Sala de 18 diciembre 2001 señala que'(...) aun cuando con arreglo al principio de la 'perpetuatio legitimationis ' ('ad ex.' SS. 15 marzo 1991 , 7 marzo 1996 , 22 marzo 1999 ) la relación procesal debe ser mantenida entre las mismas personas (y con la misma cualidad jurídica) entre las que se constituyó -principio de invariabilidad de las partes-, sin embargo cabe en determinados casos, en virtud de aconteceres varios que pueden ocurrir durante la tramitación de un proceso, que se admitan modificaciones o cambios, entre cuyas posibilidades figura la denominada sucesión procesal, que aunque no regulada sistemáticamente en la LEC, es reconocida por la jurisprudencia (entre otras, Sentencias 24 mayo 1948 , 7 marzo 1968 , 4 julio 1992 , 1 marzo y 13 noviembre 2000 ), y se le aplica el régimen del art. 9, núms. 4º, 5º y 7º de dicha Ley . Entre estos supuestos de sucesión figura la absorción de una entidad mercantil litigante por otra sociedad ya existente o de nueva creación, pues al producirse la extinción de la personalidad de la primera debe ser sustituida en el proceso por la absorbente, para cuya operatividad procesal, aunque es precisa la correspondiente aprobación judicial, no puede denegarse sin una causa justificada al efecto, que aquí no concurre' (ver asimismo STS de 13 septiembre 2006 )'.

Y la legitimación ha de referirse al momento de presentación de la demanda, STS 22-3-99 .

TERCERO.-Partiendo de las posiciones de las partes en sus escritos de recurso y de oposición, la Sala debe efectuar las siguientes consideraciones sobre el ámbito del presente recurso de apelación.

El recurso de apelación, en cuanto recurso ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia. Ahora bien, dicha transferencia no se produce de modo absoluto e incondicionado, sino que la misma se halla sujeta a limitaciones por cuanto: 1) el pronunciamiento de la sentencia de instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique (única que estaría legitimada para recurrirlo), al deber ser tenido por firme y con autoridad de cosa juzgada ( art. 408 LEC ), no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento, por no haberlo recurrido la parte legitimada para ello (tantum devolutum 'quantum' apellatum); y 2) con relación a un pronunciamiento apelado (que lógicamente el apelante sólo lo recurre en la parte en que el mismo le perjudica, pero no en la que le beneficia) y respecto de la cual la otra parte no se haya adherido a la apelación, el Tribunal de la alzada no puede hacer un pronunciamiento que, para el apelante, sea más gravoso y perjudicial que ya lo era el recurrido, al impedírselo el principio prohibitivo de la reformatio in peius, que veda a dicho Tribunal hacer pronunciamiento que agrave la situación que para el apelante resulta de la sentencia de primera instancia.

Por otra parte, la posibilidad de recurso mediante la 'impugnación' de la resolución de instancia se recoge en el art. 461 LEC cuando prevé que, cuando alguna de las partes haya interpuesto en tiempo y forma el recurso de apelación, se dé traslado a las demás, para que en el plazo de diez días puedan presentar 'escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación a la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable'. Se trata de una oportunidad que se concede al litigante que inicialmente no recurrió, pese a que la sentencia dictada no le haya reconocido totalmente la concreta tutela pretendida, de arrepentirse de su decisión inicial, precisamente a consecuencia de que su adversario no se haya aquietado; y constituye una excepción al principio de preclusión.

Por consiguiente, esta Sala va a conocer únicamente de lo que constituye objeto de recurso tal y como ha sido determinado por la parte demandante en su escrito de interposición del recurso, limitado por tanto a los pedimentos de nulidad de los acuerdos adoptados en el punto 1º y 2º del Orden del Dia de la Junta de Propietarios de 23-3-09 y del acuerdo adoptado en el punto 8º de la Junta de 16 de diciembre de 2008.

En cuanto a la primera de las pretensiones el recurso se contrae a la errónea valoración de la prueba por la Juzgadora de Instancia.

Pues bien ha de comenzarse señalando que pese a hallarnos en el recurso de apelación ante un recurso de cognición plena respecto a todos los elementos probatorios de la instancia y la valoración probatoria en la alzada de los mismos, es doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ).

Ello obligará a señalar que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Como principio y por regla general, debe primar la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en la narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias.

Expuesto ello, en lo que hace al acuerdo de destitución del administrador adoptado en el punto 1º del Orden del Día de la Junta de Propietarios de 23-3-09, la Sala ha de comenzar señalando que se aprecia en la demanda imprecisión a la hora de identificar cuales sean los perjuicios derivados de la destitución del administrador para los intereses comunitarios así como para los intereses de los demandantes individualmente considerados.

Se señala en la demanda como fundamento de la pretensión de nulidad del acuerdo de que se trata que en la adopción de dicho acuerdo subyace un importante conflicto de intereses y una motivación particular de los propietarios que decidieron despedir al administrador, sin tener en cuenta el interés de la comunidad o, incluso cabe decir, en contra de los intereses comunitarios. Tras relacionar los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios de 2-1-07, se alega que tanto las obras de levante autorizadas a 'Gro Harlem S.L.' y las de habilitación de nuevas viviendas en la planta segunda autorizadas a 'Ajla Sendia S.L.', como las obras de establecimiento de ascensor y rehabilitación de la escalera y el portal, se fueron realizando simultáneamente, encargándose de su coordinación precisamente los propietarios de dichas partes privativas.

Se alude a insuficiente información, no obstante los requerimientos por parte del administrador en tal sentido, y que 'Gro Harlem S.L.' y 'Ajla Sendia S.L.' hacían y deshacían a su antojo, poniendo de relieve la circunstancia de que el Presidente de la Comunidad de Propietarios era el representante de 'Gro Harlem S.L.', representada por el Sr. Juan Luis .

Y se alega asimismo que a petición de éste se presentó una aprobación de cuentas en la Junta de Propietarios de 28 de octubre de 2008, sin que presentara factura o justificante alguno que respaldara los números, por lo que se aprobaron con la reserva de que fueran posteriormente justificados, y que sin embargo no fue así, reclamándolos en diferentes ocasiones el administrador de la comunidad y que manifestó que no iba a proceder al pago de la parte que correspondía abonar a la Comunidad hasta que no se entregara la correspondiente factura. Y que el Presidente representante de 'Gro Harlem S.L.' pretendía que le fuera abonada directamente la suma que debía ser pagada por la Comunidad aduciendo que su empresa ya había pagado la obra entera, pero sin aportar justificantes, lo que llevó a un conflicto de intereses evidente.

Que la actuación del administrador, que se limitaba a defender los derechos de la comunidad y exigir la entrega de facturas para justificar la deuda antes de proceder al pago, perjudicaba a los intereses de quien actuaba como Presidente, y esta fue la única razón por la que decidió cesar al administrador y eliminar el escollo con el que se encontraba para seguir actuando a su antojo, contando con el apoyo del propietario del bajo, con quien había alcanzado diversos acuerdos, con los propietarios de las plantas segundas y terceras, también implicados en las obras realizadas, y la de la planta quinta con quien alcanzaron acuerdos en orden a la distribución de cuotas y a la transmisión de una parte del levante.

Y que tan pronto destituyeron al administrador hicieron un pago de los fondos comunitarios a su favor por el importe que correspondía abonar a los demandantes por las obras en elementos comunes, sin presentar justificación alguna.

En la fundamentación jurídica se alega que la destitución del administrador perseguía únicamente dar respuesta unos intereses particulares de algunos propietarios y resultaba gravemente perjudicial para los intereses de la propia comunidad como tal, ya que la actuación del administrador había ido dirigida en todo momento a defender tales intereses. Y que en el mismo sentido perjudica a los demandantes, al quedar sometidos al arbitrio de la mayoría que detenta unos intereses claramente en contradicción con los comunitarios.

Es decir, se alude a un exceso de 'Gro Harlem S.L.' en el ejercicio de sus funciones como Presidente de la Comunidad de Propietarios en lo que hace a la ejecución los acuerdos sobre obras adoptados en Junta de Propietarios de 2-1-07, aunque no se concreta en qué consiste dicho exceso, así como al cobro del precio sin aportación documentación de soporte, más concretamente, facturas a nombre de la Comunidad de Propietarios, habiendo procedido unilateralmente al cobro del resto del precio una vez cesado el administrador, quien se había negado en la Junta anterior a su destitución a efectuar este último pago por falta precisamente de la presentación de las citadas facturas a nombre de la Comunidad de Propietarios.

Exceso de quien fuera Presidente que se relaciona con la destitución del administrador, alegando que dicha decisión ha venido determinada porque la actuación del administrador requiriendo dicha documentación y negativa al pago, perjudicaba a los intereses de 'Gro Harlem S.L.' .

En cuanto al grave perjuicio a los demandantes, parece se vincula con los intereses comunitarios, ya que vinculación de aquellos a los acuerdos adoptados con la mayorías exigidas sino incurren en algún motivo susceptible de su nulidad de pleno derecho o anulación, es consecuencia legalmente establecida, y ningún otro perjuicio se invoca.

En el recurso de apelación, tras incidir y desarrollar más si cabe las alegaciones sobre el conflicto de intereses existente entre los demandantes y el resto de copropietarios con cuyos votos a favor se adoptó el acuerdo de destitución del administrador, se alega que en Junta de 2 de Enero de 2007 en ningún momento se acordó que las obras en los elementos comunes se realizaran dentro de las obras particulares de levante, ni mucho menos se contrató a la empresa 'GRO- HARLEM, S.L.' ni se le encargó que hiciera por su cuenta tales obras, y que así lo ratificó el administrador Sr. Eusebio en su declaración (min. 36 video 3).

Que por tanto, se acordó la ejecución de obras en elementos comunes y se aprobaron unos presupuestos concretos, los de ascensores Muguerza y Reformas Amara. También se contaba por la comunidad con un proyecto de ascensor redactado en abril de 2005 por los arquitectos Maximino y Virgilio , cuya copia fue aportada por la demandada en fase de prueba entre los documentos aportados como anexo 3.

Que lo único especial que se acordó fue el reparto de los gastos de esas obras comunes que se estableció de modo distinto al de las cuotas de participación, pero que ello no implica no se tratara de una obra comunitaria y que, como tal obra, fuera recaudado su importe por el administrador y, tras ello, abonado el mismo a las empresas adjudicatarias.

Que nunca se acordó que fueran otras las empresas que hicieran las precitadas obras ni mucho menos que se encargara 'Gro Harlem S.L.' de contratarlas. Y que se equivoca la Sentencia cuando dice lo contrario.

Y que prueba de ello nos da la junta de 27 de septiembre de 2001 (folio 24 vuelto del libro de actas) en la que se constata que hasta esa fecha todo marchaba conforme a lo acordado, sin ninguna mención a que GRO- HARLEM,S.L. tuviera que participar o intervenir en las obras y mucho menos que se le hubiera encargado realizar las mismas.

Que lo que ocurrió, y he aquí la principal fuente de conflicto que surgiría con posterioridad, fue que en la junta de 27 de septiembre de 2007, siguiendo el orden preestablecido, fue designado presidente de la comunidad la propietaria GRO HARLEM,S.L. Y que de este modo no se distingue lo que hacía como representante de la comunidad de lo que hacía por cuenta propia.

Y GRO HARLEM S.L. prescindió de los acuerdos adoptados en orden a la realización de las obras en elementos comunes. Que pese a que en la junta de septiembre de 2007 se decía que REFORMAS AMARA entraría en noviembre a realizar las obras, al parecer no fue así. Que no se sabe quien hizo las obras, pues ninguna documentación existe en la comunidad sobre este particular. Que se ignora también cuanto costaron realmente esas obras en elementos comunitarios, cuyo importe ha podido ser inferior a lo pagado por los vecinos, ya que no se dispone de factura alguna. Lo mismo ocurre con el IVA repercutido, que ha podido ser compensado por GRO HARLEM en un claro enriquecimiento indebido, al no tratarse se una obra propia sino de una obra de comunidad.

Que la situación anterior llevó a los vecinos ajenos al grupo de la promotora a solicitar información de modo constante durante la obras, y tras ella, a pedir la presentación de las facturas y justificantes correspondientes, sin que se dieran las mismas. No tiene comunicación con el resto de copropietarios, tan solo lo hace con el administrador, Don. Eusebio ; y éste se convierte en un claro estorbo para los intereses de 'Gro-Harlem, S.L.' puesto que es quien le transmite las quejas de los vecinos y sus reclamaciones, le pide la información y trata de que se respeten los acuerdos adoptados por la comunidad. Y que así quedó acreditado en el juicio mediante las siguientes declaraciones de la parte demandada en la persona de su presidente Sr. Borja , declaración del entonces administrador Don. Eusebio y del Sr. Lázaro .

Que GRO HARLEM era a su vez responsable de los daños que se ocasionaban a la finca como consecuencia de la ejecución de su obra de levante. Y que ese Presidente trataba de silenciar las quejas y se negaba a convocar las juntas, centrado no en los intereses comunitarios sino en la defensa de GRO HARLEM. Y que asi lo reconocio el testigo Don. Juan Luis , representante de 'Gro Harlem S.L.' y entonces Presidente de la Comunidad de Propietarios.

Que las constantes reclamaciones de información, facturas y documentación fue también reconocida por Don. Lázaro .

Que GRO HARLEM quería cobrar el importe de la obra en los elementos comunes. Y que el problema con el que se encuentra GRO HARLEM a finales de 2008 es que el administrador se niega a pagar de fondos comunitarios mientras no se presenten las facturas de las empresas que han hecho las obras.

Y concluye, que la destitución del administrador fue debida al hecho de que éste 'molestaba' a los intereses de GRO HARLEM, al transmitirle las quejas de los restantes vecinos, exigir la reparación de los desperfectos ocasionados en la finca, pedir las facturas de las obras realizadas en los elementos comunes y sobre todo, al negarse a pagarle de los fondos comunitarios la cantidad que GRO HARLEM pedía cobrar, precisamente por no presentar facturas, efectuando a continuación cita de la prueba que entiende corrobora dichos extremos

Y que es obvio que GRO HARLEM se salió con la suya en perjuicio de los intereses de la comunidad, la cual ni siquiera puede exigir responsabilidades por el cumplimiento defectuoso de la obras al desconocer siquiera quien fue la empresa que realizó la misma, ni tener justificante de su contratación. Tampoco sabe si la obra costó lo que ha pagado o si pudo tener un coste inferior, con lo que ello podría implicar. El hecho de que pese a los constantes requerimientos efectuados para la aportación de las facturas, incluso en fase probatoria en el presente pleito, no hayan sido presentadas las mismas nos hace sospechar de que hay una situación anómala.

Como se advierte, nuevamente se insiste en un exceso de 'Gro Harlem S.L.' en el ejercicio de sus funciones como Presidente de la Comunidad de Propietarios en lo que hace a la ejecución los acuerdos sobre obras adoptados en Junta de Propietarios de 2-1-07, delimitando o concretando ahora dicho exceso a la circunstancia de que no se acordó contratar las obras a otras empresas distintas de Muguerza y Reformas Amara, ni se encargó a 'Gro Harlem S.L.' contratara a esas otras empresas, ni se contrató a 'Gro Harlem S.L.' para la ejecución de las obras, y que se desconoce todo lo relativo al respecto asi como al precio final de las obras. Se añade que 'Gro Harlem S.L.' siendo responsable de los daños causados a consecuencia de la ejecución de su obra de levante, como Presidente trataba de silenciar las quejas y se negaba a convocar las Juntas que se solicitaban.

Pues bien, al respecto del exceso de 'Gro Harlem S.L.' en el ejercicio de sus funciones como Presidente de la Comunidad de Propietarios, ha de señalarse que si no ofrece duda que de la misma Comunidad de Propietarios titular de la acción, sin embargo en supuestos de abuso o negligencia por parte del Presidente en el ejercicio de sus funciones, el ordenamiento jurídico concede a los propietarios individualmente considerados las acciones oportunas para la defensa tanto de sus intereses particulares e incluso de los intereses generales no amparados por la mayoría de cuotas de participación y frente a la inacción este pleito no tiene por objeto resolver la posible responsabilidad de 'Gro Harlem S.L.' por transgresión de los límites de sus funciones como Presidente de la Comunidad.

Y la destitución del administrador no afecta a los intereses generales de la Comunidad ni ocasiona un grave perjuicio para los demandantes, ya que dicha decisión no restringe en ningún caso que los hoy demandantes puedan ejercitar las acciones oportunas frente a dicha entidad, por lo que 'Gro Harlem S.L.' no obtendría beneficio alguno. Y ello aunque se hubiere adoptado con el designio de lograr algún beneficio para dicha entidad.

Es más, ello determina que la eficacia de declarar la nulidad del acuerdo impugnado es intrascendente.

En todo caso, señalar que la Juzgadora 'a quo' desestima la pretensión de declaración de nulidad del acuerdo de destitución del administrador por considerar no acreditada consecuencia lesiva alguna, concluyendo probado que la Comunidad de Propietarios delegó la ejecución de la obra en la mercantil 'Gro Harlem', conforme al proyecto elaborado por la misma y las mercantiles 'Reformas Amara' y 'Ascensores Muguerza', ejerciendo tareas de coordinación de los intervinientes en la obra, que se han ejecutado las obras en elementos comunes acordadas en Junta de Propietarios de 2-1-07, sin que conste reclamación alguna por divergencias de la obra ejecutada con el presupuesto o la forma de pago, que se acomodó al 30 % pactado como de cargo de la Comunidad de Propietarios, la aprobación por unanimidad de las cuentas de las obras en Junta de Propietarios de 28-10-08, sin constancia de reserva alguna, y que el pago efectuado a 'Gro Harlem S.L.' con posterioridad al cese del administrador constituye cumplimiento del propio acuerdo de 2 de enero de 2007 y la distribución de gastos ya aprobada entre la mercantil Gro Harlem y el resto de comuneros, lo que relaciona con el hecho que el administrador también había efectuado un pago anterior sin exigencia de factura.

Se basa en la valoración conjunta del resultado que arroja la prueba practicada, cuyo análisis pormenorizado verifica en el Fundamento de Derecho Tercero, sin que las objeciones que la parte apelante opone gocen de la habilidad material necesaria para modificar la decisión del Juez de Instancia sobre la falta de acreditación de consecuencia lesiva alguna, que aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida.

Y un nuevo examen de las actuaciones, nos lleva a concluir, al igual que a la Juzgadora de Instancia, que de las pruebas practicadas y a las que se refiere la actora en el recurso, a través de la alegación de distintos errores en su valoración, no pueden estimarse probadas las consecuencias lesivas del acuerdo impugnado.

Lo cual determina que todas las alegaciones de la recurrente sobre la existencia de dos grupos de vecinos o copropietarios con intereses enfrentados no son relevantes para fundamentar la pretensión de nulidad de los acuerdos comunitarios deducida en la demanda y desvirtuar la motivación de la resolución apelada.

No obstante, y sin necesidad de entrar ahora en la problemática de si existe un interés comunitario protegible distinto del interés de la mayoría de los propietarios de pisos y locales, ha de matizarse al respecto de las alegaciones de dicha parte que, si ciertamente como se esgrime en el recurso con anterioridad al año 2007 la Comunidad de Propietarios tenía la voluntad de instalar un ascensor, obrado en autos las diversas Actas de las Juntas de Propietarios en que se trata el tema de la instalación del ascensor y que se citan en el escrito de apelación, no fueron los hoy demandantes los únicos partícipes en dichas Juntas. Y así y centrándose la recurrente fundamentalmente en la actuación de 'Gro Harlem S.L.', ha de señalarse que dicha entidad ya figura como copropietaria en el año 2004, tal y como resulta de la Junta de Propietarios de 4-10-04, y del contenido de las actas que relaciona la actora en el recurso se ha de concluir era asimismo partícipe en la conformación de la voluntad comunitaria en orden a la instalación del ascensor. De hecho y en las Juntas de Propietarios de 2-3-06 y 21-7-06, vota a favor de los puntos del orden del día relativos a dicho nuevo servicio y constitución de servidumbre sobre el local sótano afectado, propiedad Don. Borja .

Y en cuanto a las alegaciones relativas a los intereses particulares Don. Borja , del propietario de la vivienda 2ª y de 'Gro Harlem S.L.' y consiguiente conflicto de intereses con el interés común, amén de señalar que no corresponde en este momento realizar enjuiciamiento alguno al respecto por haberse adoptado por unanimidad de la Junta de Propietarios los acuerdos que solventan todos los intereses en conflicto, resulta ocioso indicar que el ámbito de la confluencia de derechos singulares y exclusivos de propiedad que determina la propiedad horizontal exige en muchas ocasiones, como acaece en otro ámbitos, la necesidad de armonizar el interés dominical de los distintos copropietarios , y esto es precisamente lo acaecido en este caso con los acuerdos adoptados por unanimidad en Junta de Propietarios de 2 de Enero de 2007. Y así se afirma de hecho en la demanda, al indicar que cambio de los permisos concedidos a 'Gro Harlem S.L.' y a los propietarios de planta baja, segunda y tercera, se acordó que las obras de establecimiento de ascensor y rehabilitación de escalera y portal fueran pagadas al 70 % por 'Gro Harlem S.L.', un 16 % por el propietario del piso 2º y el resto, es decir, el 14 % entre las plantas 1ª, 3ª, 4ª y 5ª.

Efectuadas dichas consideraciones, la Juzgadora de instancia alcanza la convicción de la delegación de la ejecución de la obra de ascensor, escaleras y portal a la mercantil 'Gro Harlem S.L.' por parte de la Comunidad de Propietarios, con base a la prueba testifical practicada en el acto de juicio.

Y en nuestro ordenamiento el art. 376 LEC viene a establecer la libre y racional valoración de la prueba testifical por parte de los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica, lo que conlleva que debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo.

Y si bien la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas y directrices de rango objetivo, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Lo cual no acontece en el supuesto que nos ocupa, sin que la mera discrepancia personal de la recurrente con la valoración que de la prueba ha realizado el órgano judicial conlleve error alguno.

La declaración del Sr. Eusebio , quien fuere administrador de la Comunidad de Propietarios demandada, ha de valorarse en su conjunto.

Y así aunque ciertamente manifiesta que no se encargó a 'Gro Harlem S.L.' la ejecución de las obras de instalación de ascensor y escaleras y portal, y que tales obras habían de realizarse por Muguerza y Reformas Amara respectivamente, también declara que las obras se iniciaron por 'Gro Harlem S.L.' y que se dejó hacer, que cree que 'Gro Harlem S.L.' eran responsable de subcontratar a los gremios que ejecutaron las obras y de pagarles, que todo se hizo a su gusto y que nadie puso pega, que la Comunidad de Propietarios no solicitó licencia de obras ni presentó proyecto alguno, ni plan de prevención de riesgos, reiterando que se dejó hacer a 'Gro Harlem S.L.'

Igualmente declara el Sr. Eusebio que en Junta de 28 de Octubre de 2008 se procede a la aprobación por unanimidad de las cuentas presentadas por 'Gro Harlem S.L.' y que se efectuó un pago de 20.000 euros a 'Gro Harlem S.L.' en función de los trabajos que habían realizado. Pago mediante cheque de fecha 21-11-08 según el documento nº 10 de la demanda.

Y las peticiones de información por parte de los vecinos acerca de las obras las circunscribe a aspectos constructivos, estéticos y de limpieza.

Todo lo cual mal se compaginan con la postura que se mantiene por la actora recurrente, ya que de la declaración del precitado testigo resulta claramente que los copropietarios, entre ellos los hoy demandantes, eran perfectos conocedores de que la participación de 'Gro Harlem S.L.' en la ejecución de las obras de instalación de ascensor y escaleras y portal no se circunscribió a la contratación de gremios como Presidente de la Comunidad de Propietarios (por lo demás cuando se inician las obras de ascensor el cargo de Presidente lo ostentaba el Sr. Diego ), habiéndose aquietado a ello sin objeción alguna. A salvo cabe decir en el tema relativo a la no presentación de facturas de las obras,.

En la misma línea, el Sr. Borja , como Presidente de la Comunidad Propietarios, declara que fue 'Gro Harlem S.L.' quien se encargó de las obras y que la Comunidad de Propietarios delegó toda la responsabilidad de la obra en dicha entidad.

El Sr. Lázaro , esposo de la Sra. Adela , declara que en Junta de 2-1-07 no se acordó contratar las obras a 'Gro Harlem S.L.' , pero preguntado si la Comunidad de Propietarios realizó un proyecto, plan de seguridad, si solicitó licencia o lo hizo 'Gro Harlem S.L.', manifiesta que 'Gro Harlem S.L.' hizo algunas cosas, pero que lo que puede decir es que la Comunidad sí solicitó a Reformas Amara un presupuesto y tenía un proyecto de ascensor sin el levante, porque llevaba muchos años trabajando en el tema y los problemas derivados del levante y de la autorización al sótano. Y que él entiende que la obra se hizo a nombre de la Comunidad y un poco con presupuesto y proyecto de Reformas Amara, que fue en el proyecto que se basaron. También declara que las cuentas presentadas en Octubre de 2008 fueron aprobadas por unanimidad.

El Sr. Rosendo declara que en Junta de 2-1-07 se adoptó el acuerdo unánime de hacer obras levante, ascensor, nueva escalera pero que todo estaba metido en proyecto de los de levante y han ejecutado como promotores y tras obras se aprobó por unanimidad cuentas. Que el ascensor se ejecuto por Muguerza, que no se adjudicó obra a Reformas Amara.

Y el Sr. Juan Luis , quien fue representante de 'Gro Halem S.L.', asume que esta entidad era la promotora también de la obra de ascensor y escaleras y ascensor, e incluso señala que ha sido condenada en otro procedimiento en tal condición por daños a varios vecinos.

Partiendo de ello, como señala la Juzgadora de Instancia, no se vislumbra el perjuicio para los intereses comunitarios ni para los de los demandantes derivado de la destitución del administrador, ya que cualquiera que sea la calificación jurídica que pueda dársele a la delegación por parte de la Comunidad de Propietarios a 'Gro Harlem S.L.' a efectos de ejecución de las obras de que se trata, sin duda le asistirán, así como a los propietarios individualmente considerados, las acciones oportunas frente a dicha entidad, como anteriormente se ha indicado respecto a un posible exceso por parte del Presidente en el ejercicio de sus funciones.

Lo expuesto y los argumentos analizados en la resolución recurrida, sirven a la desestimación de este motivo de apelación, no introduciendo la apelante elementos que lleven a conclusiones contrarias de las obtenidas en la resolución recurrida.

CUARTO.-En cuanto a la modificación de las Actas de las Juntas de Propietarios de 16-12-08 y 16-2-09 se alega es un hecho incontrovertido que en dichas juntas intervino el administrador de la comunidad Don Eusebio , quien redactó las correspondientes actas que fueron remitidas a los vecinos (anexos 4 y 5 de la demanda) El contenido de dichas actas molestaba a Gro-Harlem y fueron purgadas, de forma que en la junta de 23 de marzo de 2009 se presentaron para su aprobación unos textos alternativos que fueron aprobados en base a la mayoría que atesoraban.

Por tanto, el acta correspondiente a la junta de 16 de diciembre de 2008 fue redactada y mandada antes de fin de año. El propio Don. Juan Luis (Gro Harlem) , entonces presidente, lo reconoció en juicio (min.32)

También el actual presidente, Don. Borja , reconoció que las actas las hacía el administrador (min.15 video 3)

En el acta de la junta de 16 de diciembre de 2008 fue remitida por el administrador a finales de 2008. Tuvo lugar una junta después, el 16 de febrero de 2009, y en ella no se puso objeción alguna al acta remitida, ni pega de ningún tipo. Ni tampoco en el acta paralela redactada por Don. Borja (anexo 13 de la demanda). Los cambios se introducen en la junta celebrada en marzo de 2009, lo que no es lógico y evidencia que no había existido en aquel momento ninguna pega con el acta redactada por el administrador, sino una relectura de última hora tres meses después y un intento de eliminar aquello que no le gustaba a GRO HARLEM y su grupo. Contraviene lo dispuesto por el art. 19.3 de la LPH que dice que el acta deberá cerrarse al terminar la reunión o dentro de los diez días siguientes. La subsanación del acta puede hacerse según dicho precepto antes de la siguiente reunión de la junta de propietarios, que deberá ratificar la subsanación.

Y que si lo anterior no fuera suficiente, realizando un análisis comparativo de las versiones de las juntas, resultan las modificaciones introducidas:

En lo que hace a la Junta de Propietarios de 16-12-08:

Punto 6º del orden del día: aprobación del modo de distribución de los gastos de mantenimiento del ascensorEl contenido de ambas actas es radicalmente distinto:

La redactada por el administrador (anexo 4 de la demanda y folio 34 del libro de actas) refleja que se sometió a deliberación si pagar los gastos de mantenimiento a partes iguales o por porcentajes, pero no se pudo llegar a ningún acuerdo, posponiendo la cuestión para otra junta.

La redacción paralela Don. Juan Luis (Gro Harlem) que se contiene en el anexo 11 de la demanda dice: 'no se aprueba el cambio de la forma de pago propuesto por la propietaria del piso NUM002 ., remitiéndose a los porcentajes que figura en escritura de cada uno como forma de pago'

Como se ve, lejos de decir que no se tomó acuerdo alguno, lo que viene a decir es que se decidió pagar a porcentajes, al no aceptar una propuesta de cambio .

Lo ocurrido en aquella junta es lo que refleja el acta del administrador. Y es muy importante tener en cuenta que es un hecho reconocido por la parte demandada ya que al ser interrogado el Presidente manifestó que es cierto que en esa junta se propusieron varias formas de pago, hacerlo por cuotas o hacerlo a partes iguales, pero no se llegó a ningún acuerdo sobre ello, dejando para una posterior junta la decisión de como hacerlo. También lo corroboró Eusebio . En el mismo sentido se expresa Don. Lázaro y el testigo Sr. Rosendo .

Punto 8º del orden del día: aprobación del cambio de miradores.También en esta cuestión la diferencia es importante. En el acta redactada por el administrador se recoge el mismo acuerdo adoptado, el de que se autorice al cambio de los miradores pero con la condición de que sea abonado por el propietario al que sirva el mirador. Ahora bien, señala que fue aprobado por mayoría no por unanimidad, y que Don. Lázaro , pese a estar a favor de que se cambiasen los miradores, 'vota en contra de que el coste sea abonado por cada propietario afectado, pues estima que es un bien común y como tal debe pagarlo la comunidad'.

La versión dada por Don. Juan Luis tres meses después, la que fue aprobada en la junta de marzo de 2009, dice que el acuerdo fue adoptado por unanimidad en lugar de por mayoría y suprime toda referencia a que Don. Lázaro votó en contra de que fuera pagado por cada propietario afectado.

La discrepancia no es formal. La sentencia ha negado legitimación para impugnar el acuerdo a la Sra. Adela , esposa Don. Lázaro , precisamente en base a ese texto que dice votó a favor del acuerdo.

La realidad es la que reflejó el administrador, persona imparcial que nada tenía en juego y que era el encargado de redactar el acta.

La sentencia omite estas consideraciones y da por bueno sin más las declaraciones que Don. Borja , Juan Luis y Rosendo prestaron en el juicio, olvidando el papel que ellos juegan en este asunto. Ahora bien, incluso ellos reconocían que Don. Lázaro manifestó su oposición a que el cambio de mirador no fuera pagado por la comunidad.

Punto 10º del orden del día: defectos y perjuicios acasionados por las obras del levante.

Este punto atentaba directamente contra los intereses de Gro Harlem, lo que llevó al presidente a cambiar radicalmente en su versión del acta lo que había ocurrido en junta.

Punto 11º del orden del día: ruegos y preguntas.

En el acta redactada por el administrador se recoge lo que dijo Don. Lázaro : 'exigencia de D. Lázaro para que la chimenea de su piso mantenga el tiro vertical , tal y como tenía antes de la obra de levante'. Por razones en las que a estas alturas no es necesario insistir, tal manifestación fue eliminada del acta redactada por Don. Juan Luis . Don. Lázaro reconoció haber hecho esa manifestación .

Y en lo que respecta al acta de la junta celebrada el día 16 de febrero de 2009, la principal discrepancia radica en el punto 5º del orden del día, donde en la versión redactada por el presidente Don. Borja se ha omitido toda referencia al airado debate que se suscitó cuando el administrador expuso que no se le aportaban las facturas y que se negaba a realizar el pago que pedía GRO HARLEM sin contar con la previa factura.

Ha de comenzarse señalando que el acta no es sino la documentación por escrito del resultado de la Junta de Propietarios: constitución, desarrollo y acuerdos tomados.

La Ley de Propiedad Horizontal encomienda al Secretario su redacción.

El artículo 19 LPH establece:

1'.Los acuerdos de la Junta de propietarios se reflejarán en un libro de actas diligenciado por el Registrador de la Propiedad en la forma que reglamentariamente se disponga.

2.- El acta de cada reunión de la Junta de propietarios deberá expresar, al menos, las siguientes circunstancias:

a) La fecha y el lugar de celebración.

b) El autor de la convocatoria y, en su caso, los propietarios que la hubiesen promovido.

c) Su carácter ordinario o extraordinario y la indicación sobre su celebración en primera o segunda convocatoria.

d) Relación de todos los asistentes y sus respectivos cargos, así como de los propietarios representados, con indicación, en todo caso, de sus cuotas de participación.

e) El orden del día de la reunión.

f) Los acuerdos adoptados, con indicación, en caso de que ello fuera relevante para la validez del acuerdo, de los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de los mismos, así como de las cuotas de participación que respectivamente representen.

3.- El acta deberá cerrarse con las firmas del presidente y del secretario al terminar la reunión o dentro de los diez días naturales siguientes. Desde su cierre los acuerdos serán ejecutivos, salvo que la Ley previere lo contrario.

El acta de las reuniones se remitirá a los propietarios de acuerdo con el procedimiento establecido en el art. 9.

Serán subsanables los defectos o errores del acta siempre que la misma exprese inequívocamente la fecha y lugar de celebración, los propietarios asistentes, presentes o representados, y los acuerdos adoptados, con indicación de los votos a favor y en contra, así como las cuotas de participación que respectivamente suponga y se encuentre firmada por el presidente y el secretario. Dicha subsanación deberá efectuarse antes de la siguiente reunión de la Junta de propietarios, que deberá ratificar la subsanación'.

Es decir, la posibilidad de subsanar errores o defectos del acta, se admite por la Ley siempre que consten en ella las menciones que el párrafo tercero del apartado 3 establece y considera esenciales (fecha, lugar, asistentes, acuerdos, votos a favor y en contra con asignación de cuotas y firma de presidente y secretario), y señalando como límite temporal a la subsanación el de la celebración de la siguiente Junta. Se trata de subsanaciones del documento que incorpora el acta como medio de prueba de los acuerdos, no de los acuerdos en sí, que no pierden validez por no cumplir determinados requisitos formales, aunque quedará dificultada su prueba.

En el presente caso sin embargo debemos partir del hecho insoslayable de que las Actas de las Juntas de Propietarios de 16-12-08 y 16-2-09 aportadas como doc. Nº 4 y 5 de la demanda se suscriben por el Administrador pero no por el Presidente correspondiente (Don. Juan Luis como representante de 'Gro Harlem S.L.' Don. Borja respectivamente) por no estar conformes con su contenido, tal y como el Sr. Vicente declarare en juicio, y el contenido de tales actas no fue corroborado ulteriormente por los Presidentes como tampoco por los copropietarios, lo que en aplicación del precepto precitado, determina que no se cerraron dichas Actas y consiguientemente su inexistencia jurídica (que no nulidad), no produciendo efecto alguno en el tráfico jurídico ( Sentencia de esta misma Sección de fecha 24-4-07 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 2-12-09).

El cierre del acta es, como resulta de la propia norma, condición necesaria, entre otras, para posibilitar la subsanación de los defectos y errores.

Por lo que cuando en Junta de Propietarios de 23-3-09 se procede a la lectura y aprobación de las Actas de las Juntas de 16-12-08 y 16-2-09 redactadas por los Presidentes Don. Juan Luis como representante de 'Gro Harlem S.L.' Don. Borja , no nos encontramos con subsanación alguna de las Actas redactadas por el Administrador, precisamente por su inexistencia jurídica, sino ante un supuesto de aprobación por la Junta de Propietarios y 'ex novo' de la documentación por escrito del resultado de aquellas Juntas.

Añadir que la falta de firma de estas Actas por el Administrador no afecta a su validez, por cuanto como se ha señalado fueron aprobadas por la mayoría de los propietarios.

En definitiva, no resulta de aplicación al supuesto de hechos que nos ocupa el art. 19.3 LPH , y la nulidad del acuerdo de aprobación de tales actas que se pretende no conlleva obtengan eficacia jurídica las actas extendidas inicialmente por el administrador.

Sentado lo precedente, cuestión diversa es que el contenido de las Actas aprobadas en Junta de 23-3-09 no reflejen la voluntad comunitaria expresada y conformada en las Juntas de 16-12-08 y 16-2-09, por cuanto como señala la Juzgadora de Instancia ha de distinguirse entre los acuerdos tomados por la Junta de Propietarios y las plasmación de los mismos en acta, sin que el reflejo en Acta habilite una revisión del sentido y alcance de los acuerdos adoptados en aquellas Juntas.

Discrepando la recurrente de la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora de Instancia procede realizar un nuevo examen de las actuaciones, centrándonos en los puntos que fueron objeto de la demanda y que vuelven a plantearse en esta alzada.

En este punto señalar que si bien por lo ya expuesto acerca de las Actas redactadas por el Administrador las mismas carecen de toda eficacia probatoria respecto a los acuerdos adoptados, se tomarán como base a efectos comparativos del contenido de las Actas aprobadas en Junta de 23-3-09, en cuanto reflejo o expresión de la postura de la parte actora del contenido de los acuerdos realmente adoptados.

En el Acta de la Junta de Propietarios de fecha 16-12-08 redactada por el que fuera Administrador de la Comunidad de Propietarios Sr. Eusebio (doc. Nº 4 de la demanda), se recoge en los puntos del Orden del Día a que se refiere la actora:

Punto 6º sobre 'Servicio de mantenimiento del ascensor y modo de pago del mismo'.- Se decide pagar los mantenimientos del ascensor de los trimestres 3º y 4º del año 2008, pero se pospone para la siguiente reunión el estudio de las diferentes propuestas que se aporten, para decidir el modo de distribución del mismo entre los vecinos.

Punto 8º sobre 'Aprobación, si procede, del cambio de miradores en la fachada'- Se aprueba por mayoría el cambio de miradores autorizando a los propietarios que cambien el mismo con la condición de que el costo del mismo sea abonado por el propietario a quien sirva dicho mirador. D. Lázaro vota a favor del cambio de miradores, pero vota en contra de que el coste sea abonado por cado propietario afectado, pues estima que es un bien común y como tal debe pagarlo la comunidad.

Punto 10º sobre 'Desperfectos y perjuicios ocasionados por las obras del levante en la Comunidad y en el piso NUM001 .. detallados en los anexos I y II adjuntos a esta convocatoria'.-

'Dª Manuela exige que queden en perfectas condiciones los desperfectos originados en la Comunidad y en su piso en particular, por las obras llevadas a cabo en la Comunidad por la ejecución del levante. Se acuerda reponer los desperfectos adjuntados en el anexo nº 1 a la convocatoria de esta reunión, por los gremios que han intervenido en las obras'.

En el Acta relativa a la Junta de Propietarios de fecha 16-12-08 redactada por el Presidente (doc. Nº 11 de la demanda), se recoge respecto de cada uno de los precitados puntos:

' Punto 6º.- se decide pagar los mantenimientos del ascensor de los trimestres 3º y 4º del año 2008, pero no se aprueba el cambio de la forma de pago, propuesto por la propietaria del piso NUM002 ., remitiéndose a los porcentajes que figura en la escritura de cada uno como forma de pago.

Punto 8º.- Se aprueba por unanimidad el cambio de miradores autorizando a los propietarios que cambien el mismo con la condición de que el costo del mismo sea abonado por el propietario a quien sirva dicha mirador. La propietaria del cuarto piso Manuela presenta copia del Acta de una Junta de la Comunidad de 29 de octubre del año 2000 en el que se acuerda, que todos los gastos relativos a los balcones terrazas etc. Serían por cuenta del propietario al que sirven. Lázaro señala que él cree que lo más justo sería que los gastos fueran abonados por toda la Comunidad.

Punto 10º.- Se acuerda exigir a los gremios que arreglen los desperfectos que haya en las obras que cada uno haya ejecutado.

En el Acta de la Junta de Propietarios de 23-3-09, se recoge:

Punto 2º.- Lectura de las dos últimas actas y su aprobación si procede.

Acta del día 16 de Diciembre de 2008.

Se manifestó en el punto 6º que se ajustaría más a lo dicho en la junta que: No se aprobó ningún cambio de la forma de pago y se pospuso para próximas reuniones el estudio de diferentes propuestas de pago de mantenimiento del ascensor. Entre ellas se habló de remitirse a los porcentajes que figuren en las escrituras de cada propietario.

Pues bien, atendiendo al contenido de esta última Acta, es claro que en Junta de Propietarios de 16-12-08 no se alcanzó acuerdo alguno sobre la forma de pago de los gastos de mantenimiento del ascensor, posponiéndose a próximas reuniones.

Debiendo recordar que es en esta Junta de Propietarios de 23-3-09 cuando se cierra el Acta de la Junta de 16-12-08, por lo que no se refleja en la misma nada en contrario al acuerdo adoptado. Antes al contrario se atiene a la voluntad comunitaria expresada en aquella Junta.

Por lo demás ya en la previa Junta de Propietarios de 16-2-09, se había vuelto a tratar el tema de la distribución de gastos de mantenimiento del ascensor (punto 2º del Orden del Día), no habiéndose alcanzado acuerdo alguno tampoco .

Así se refleja no sólo en el Acta redactada por el Presidente y aprobada en Junta de 23-3-09, sino también en el acta redactada por el que fuera Administrador de la Comunidad de Propietarios Sr. Eusebio (doc. Nº 5 de la demanda), teniendo uno y otro idéntica redacción.

Respecto al punto 10º del Orden del Día sobre 'Desperfectos y perjuicios ocasionados por las obras del levante en la Comunidad y en el piso NUM001 .. detallados en los anexos I y II adjuntos a esta convocatoria', en el Acta aprobada en Junta de 23-3-09 se consigna que el acuerdo alcanzado fue exigir a los distintos gremios intervinientes el arreglo de los desperfectos causados respectivamente por los mismos.

Acuerdo que no puede estimarse suponga modificación de lo acontecido en la Junta y reflejado en el Acta redactada por el Administrador, en cuanto si bien no se menciona el anexo I adjuntado a la convocatoria (y al que se contrae el acuerdo recogido en Acta redactada por el Administrador), es más amplio en cuanto comprensivo de todos los desperfectos. Y en cuanto a quién ha de proceder a la reparación el contenido es el mismo 'por los gremios que han intervenido en las obras'.

Por lo demás y en correlación a las manifestaciones de la Sra. Manuela en el apartado de ruegos y preguntas de la Junta de 16-2-09, en Junta de Propietarios de 23-3-09 se incluye como punto 4º del Orden del Día 'Medidas a tomar para exigir la subsanación de los desperfectos originados por la ejecución de las obras del levante.

- Patio cocina.

- Anexo II'.

Y se recoge:

'-patio cocina: Según la propietaria Manuela , en la actualidad, después de realizar con los operarios el Sr. Rosendo diferentes trabajos de limpieza en el patio-cocina, este 'NO está limpio-limpio', 'se ha hecho lo que se ha podido' (ya que no están ya los andamios).

Aún con todo, la Comunidad, acepta su estado actual dándolo por suficiente.

-Anexo II: El presidente manifiesta que las exigencias manifestadas por la propietaria Manuela , en este Anexo II, NO son dirigidas a la Comunidad y que por lo tanto no procede que la Comunidad asuma responsabilidades.

La propietaria Manuela pide a la Comunidad, que por mediación de su presidente, éste, interceda en la empresa Gro-Harlem para que cumpla los compromisos adquiridos en su día.

El representante de Gro-Harlem, Don. Juan Luis , pondrá en conocimiento del Sr. Samuel lo manifestado.'

Sobre el contenido del punto 5º relativo a 'Ruegos y Preguntas' del Orden del Día de la Junta de Propietarios de 16-2-09 redactada por el que fuera Administrador de la Comunidad de Propietarios Sr. Eusebio , basta señalar que ningun acuerdo se adopta al tratar dicho punto, por lo que las discrepancias al respecto no pueden calificarse como alteración o modificación de acuerdo alguno, y de ahí su irrelevancia, debiendo recordarse que en las presentes actuaciones no se ejercita acción de rectificación del acta, sino acción de impugnación del acuerdo de aprobación de las Actas de las Juntas de 16-12-08 y 16-2-09 por entender se ha producido una modificación de facto de los acuerdos adoptados en las mismas.

Distinta consideración procede sin embargo respecto al punto 8º del Orden del Día de la Junta de Propietarios de 16-12-08, concluyendo la Sala que la Juez 'a quo' no ha valorado lo actuado sobre este aspecto en su justa medida por cuanto se modifica la verdadera voluntad Don. Lázaro , esposo de la Sra. Adela , sobre el tema del pago de cambio de miradores.

Quedó patentizado en el acto de juicio a la vista de la prueba de interrogatorio del Presidente de la Comunidad de Propietarios y testificales que dicho punto del Orden del día sobre 'Aprobación, si procede, del cambio de miradores en la fachada', tenía por objeto someter a la Junta el autorizar el cambio de miradores con la condición de que esos gastos fueron abonados por los propietarios de las viviendas que disponen de miradores o a los que sirven tales elementos.

E igualmente quedó claro que se sometió a votación en tales términos y, por ende, hubo una única votación.

Partiendo de ello, en el acta redactada por el Administrador se consigna de forma expresa que se aprueba por mayoría. Y ello en relación a la postura Don. Lázaro que 'vota a favor del cambio de miradores, pero vota en contra de que el coste sea abonado por cado propietario afectado, por estimar que es un bien común y como tal debe pagarlo la comunidad'.

Por el contrario en el Acta aprobada en Junta de 23-3-09 se hace constar que se aprueba por unanimidad el cambio de miradores autorizando a los propietarios que cambien el mismo con la condición de que el costo del mismo sea abonado por el propietario a quien sirva dicha mirador. Y se recoge como mera manifestación o alegación Don. Lázaro 'que él cree que lo más justo sería que los gastos fueran abonados por toda la Comunidad'.

El Sr. Lázaro , esposo de la Sra. Adela , declara que estaba de acuerdo con el cambio de miradores pero no con la forma de pago, porque considera que es un gasto a cargo de la Comunidad de Propietarios y que dejó constancia explícita al respecto.

El Sr. Eusebio , quien fuere administrador de la Comunidad de Propietarios demandada, declara que recuerda perfectamente que Don. Lázaro votó en contra en cuanto a que fueron los propietarios individualmente quienes efectuaran el pago de cambio de miradores.

El Sr. Borja , como Presidente de la Comunidad Propietarios, preguntado al respecto del voto a favor o en contra del acuerdo por parte Don. Lázaro , esposo de la Sra. Adela , declara que hubo una única votación relativa a autorización para la sustitución de los miradores a cargo o por cuenta de los propietarios a los que sirviere, y que Don. Lázaro votó a favor pero que pedía que pagase la Comunidad.

El Sr. Juan Luis , quien fue representante de 'Gro Harlem S.L.', declara que la gente que estaba ejecutando obras en sus respectivos pisos querían poner nuevos miradores y que pidieron permiso para hacerlo y hacerlo a su costa, y que todo el mundo aceptó, y que Don. Lázaro dijo que él consideraba que la Comunidad tenía que haber corrido con los gastos y que se le transmitió que o se aprobaba o no en los términos planteados , y que aprobó y luego dijo que si podía decir que consideraba mejor que la Comunidad hiciere frente al coste y que así lo hizo.

Y Don. Rosendo declara que la sustitución del mirador estaba en el proyecto de reforma del piso NUM003 y que se pidió permiso a la Comunidad de Propietarios para cambiar cada uno el suyo, y que Don. Lázaro votó favor y que luego comentó que entendia que debía pagar la Comunidad de Propietarios.

Declaraciones testificales que evidencian de forma clara la disconformidad Don. Lázaro en cuanto a la forma de pago y en definitiva a la condición impuesta para la concesión de autorización de cambio de miradores, cual era que los propietarios a los que sirven los miradores hicieran frente al gasto correspondiente.

Voluntad Don. Lázaro , esposo de la Sra. Adela , que se modifica al consignar en el Acta que se aprueba en Junta de 23-3-09 que dicho punto se aprueba por unanimidad, pues si como se ha indicado el punto litigioso fue tratado en los términos señalados, la postura de aquél únicamente puede ser interpretada como voto en contra.

Por lo que ha de acogerse parcialmente este motivo de apelación, declarando la nulidad parcial del acuerdo adoptado en el punto 2º del Orden del Día de la Junta de Propietarios de 23-3-09, de aprobación del Acta de la Junta de Propietarios de 16-12-08 en cuanto al punto 8º del Orden del Día.

QUINTO.-Se impugna asimismo por la apelante el pronunciamiento de la Sentencia de instancia que acogiendo la excepción opuesta por la demandada aprecia falta de legitimación activa de la Sra. Adela para la impugnación del acuerdo adoptado en el punto 8º del Orden del Dia de la Junta de Propietarios de 16 de Diciembre de 2008, relativo a la obligación de los copropietarios que disponen de mirador de hacer frente al costo de su sustitución.

Se alega que dicho pronunciamiento es erróneo y no se ajusta a derecho:

1º.- por la estimación del motivo de apelación que determina la nulidad del acuerdo de aprobación del Acta extemporáneamente redactada por el Presidente, que determina la vigencia del Acta levantada por el administrador (anexo 4) y en el que se refleja de modo textual e inequívoco que Don. Lázaro votó en contra de que los gastos de cambio del mirador tuvieran que ser asumidos por él en lugar de la Comunidad de Propietarios

2º.-y aunque no fuere acogido dicho motivo, por realizarse en la Sentencia de instancia una interpretación del art. 18.2 LPH inadmisible y contraria al 'principio pro actione', conculcando el derecho a obtener la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24 CE .

Y en cuanto al fondo de la cuestión, reproduce los argumentos expuestos en el escrito de demanda, que el acuerdo de que se trata es contrario a los arts. 9 y 10 LPH , procediendo su anulación con arreglo a los apartados 1.a y 1.c del art. 18 LPH , es decir, por ser contrario a la ley y suponer un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

Acogido parcialmente el anterior motivo de apelación en lo que hace a la postura Don. Lázaro respecto al acuerdo de cambio de miradores, ha de estimarse que la Sra. Adela está legitimada para la impugnación del acuerdo litigioso, no pudiendo acogerse las alegaciones de la parte apelada al respecto por cuanto dados los términos en que se somete la autorización para el cambio de miradores y dado el interés del mismo también en que se procediera a reponer el mirador de la vivienda de su esposa, difícilmente podía Don. Lázaro reflejar su voto disidente de forma distinta a como lo realizó, remitiéndonos a lo ya argumentado más arriba sobre que no queda duda alguna de la posición de disidencia del mismo.

Por lo que procede emitir pronunciamiento de fondo sobre la pretensión de nulidad deducida en la demanda del acuerdo.

No ofrece controversia entre las partes que los miradores integran o constituyen elemento común del inmueble, carácter que sin duda le corresponde desde la consideración innegable de formar parte de la fachada y constituir por tanto cierre del edificio, tal y como resulta de las fotografías obrantes en autos. Carácter que la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal de 1999 ha fijado con claridad, al modificar el art. 396 del Código Civil , y calificar de elementos comunes 'las fachadas, con los revestimientos externos de terrazas, balcones, y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos externos'; todo lo cual sin perjuicio de que el uso y disfrute corresponda de forma exclusiva al propietario de la vivienda desde la que únicamente se accede.

El art. 10.1 LPH dispone que 'Será obligación de la comunidad la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad'.

Y el art. 9.1 e) establece como obligaciones de cada propietario 'Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización'.

Sentado lo precedente, no ofrece duda que en virtud del acuerdo impugnado se está procediendo a la individualización de los gastos concernientes a la sustitución de miradores, en cuanto se acuerda que unos tales gastos serán soportados únicamente por los propietarios a los que sirvan dichos elementos, sin que pueda acogerse las alegaciones de la parte apelada en el sentido que dicho acuerdo se limite a ratificar acuerdos adoptados en Juntas anteriores.

En Junta de 26-10-2000 (doc. Nº 16 de la contestación) se recoge simplemente lo siguiente 'Se indica para su constancia en acta que los gastos de conservación de las partes que constituyen balcones o terrazas corresponden a los propietarios de las viviendas a las cuales se destinan'.

Y en Junta de Propietarios de 18-5-2005 (doc. Nº 17 de la contestación), al tratar el punto primero del Orden del Día sobre 'Aprobación, si procede, del cambio de estatutos y determinación de nuevas cuotas según propuesta presentada' , se recoge:

'Se comenta la situación dada en el NUM001 piso, donde existía un mirador que tras deteriorarse se arrojó a la basura y se incide en el derecho a recolocarlo en el sitio que anteriormente estuvo.

Sobre los elementos comunes que el art. 396 del Cód. Civil tran prolijamente enumera existen dudas para que en el mantenimiento de varios de ellos (Ventanas, balcones, miradores, terrazas) pudieran costearse individualmente y Manuela en este sentido presenta una fotocopia del acta de 26 de Octubre de 2000 donde en su parte final dice:...''.

Y la reunión termina sin haber podido votar los estatutos presentados.

Es decir, en ninguna de dichas Juntas se adopta el acuerdo de individualización de los gastos concernientes a la sustitución de miradores.

Pero es que además como bien afirma la apelante en ambas Juntas se refiere únicamente a los gastos de conservación o mantenimiento, términos que aluden claramente al mantenimiento ordinario y no a la reposición o sustitución de tal elemento común, sin que exista en autos prueba alguna que permita alcanzar una convicción diversa, ya que no se acredita que los copropietarios que disponen de terraza y/o balcones hayan realizado a su cargo la sustitución o reposición de tales elementos con anterioridad a la adopción del acuerdo de cuya impugnación se trata.

Los únicos elementos que consta se han sustituído a costa de los copropietarios a los que sirven son los miradores y previamente a la adopción del acuerdo de cuya impugnación se trata, como resulta de la data de las facturas aportadas por la demandada.

Y no queda suficientemente esclarecido si dicha sustitución era o no obra necesaria, por cuanto Don. Juan Luis manifiesta que dicha sustitución vino determinada porque los propietarios que estaban realizando obras en sus inmuebles querían poner miradores nuevos, mientras el Sr. Rosendo señala que los miradores estaban en muy malas condiciones, aludiendo a circunstancias ajenas al uso y mantenimiento ordinario del mismo.

Situación ésta que se estima concurría el mirador del piso NUM001 previamente a su retirada cuando en el Acta de la Junta de 18-5-2005 ya se indica que se tiró a la basura por su estado de deterioro y no consta requerimiento alguno al propietario en orden a su restitución. Añadir que tampoco puede objetarse la falta de autorización al respecto de la Comunidad de Propietarios, por lo ya expuesto y por cuanto de igual forma se ha procedido en relación al resto de miradores.

Partiendo de lo anterior, es evidente que las obras de sustitución y/o reposición de miradores en cuanto constituye cerramiento del edificio (fachada) tiene la naturaleza de gasto general de la Comunidad de Propietarios, obra de la que se beneficia no solo el propietario del piso que disfruta del mirador, sino que en su función estructural, contribuye al bien general o común de todos los propietarios del edificio, por lo que además de poder cuestionarse su posible individualización, a falta de disposición estatutaria específica, ha de declararse la nulidad del acuerdo impugnado y la obligación de la comunidad de acometer las obras del elemento común objeto del mismo (mirador de la NUM001 ) y sufragar el coste de tales obras.

SEXTO.-La estimación parcial tanto de la demanda como del recurso de apelación implica la no imposición de costas procesales de ninguna de las instancias ( arts. 394.2 y 398.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de contra la Sentencia dictada en fecha 1 de Febrero de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de San Sebastián en autos Juicio Ordinario 783/2009, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida, en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dª Adela habiéndose subrogado en su posición procesal D. Luis Pablo y Dª Marí Juana , D. Candido y Dª Manuela frente a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de esta ciudad de San Sebastián y declarar:

1.-la nulidad parcial del acuerdo adoptado en el punto 2º del Orden del Día de la Junta de Propietarios de 23-3-09, de aprobación del Acta de la Junta de Propietarios de 16-12-08 en cuanto al punto 8º del Orden del Día.

2.-y la nulidad del acuerdo adoptado bajo el punto 8º de la Junta celebrada con fecha 16 de diciembre de 2008, declarando la obligación de la comunidad de acometer las obras del elemento común objeto del mismo (mirador de la NUM001 ) y sufragar el coste de tales obras.

Sin pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de ambas instancias.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con el art. 469 de la L.E.Civil y artículos 466 y 467 del mismo texto legal , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art. 208 - 4º de la L.E.Civil ).

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección núm. 1895 0000 00 3266/12.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.