Sentencia Civil Nº 69/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1076/2012 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00069/2013

Sección Cuarta

Rollo de Sala 1076/2012

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a treintiuno de enero del año dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 536/10 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Tres de Caravaca de la Cruz (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelante D.ª Marí Luz , sucesivamente representada por los Procuradores Srs. Jiménez Ruiz (ante el Juzgado) y Lozano García (ante la Audiencia) y defendida por la Letrada Sra. Sánchez García, y como demandado y ahora también apelante D. Valeriano , respectivamente representado por los Procuradores Srs. Martínez Gil (ante el Juzgado) y Hurtado López (ante la Audiencia) y defendido por el Letrado Sr. Sáez Aroca, todos los profesionales del turno de oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 24 de febrero de 2012 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda de divorcio contencioso formulada por el Procurador de los Tribunales D. José Jiménez Ruiz, en nombre y representación de D. ª Marí Luz , contra D. Valeriano . Se declara la disolución del matrimonio formado por D.ª Marí Luz y D. Valeriano por divorcio, con todos sus efectos legales, entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial. Se acuerda la adopción de las siguientes medidas: Se atribuye la guarda y custodia de la menor Celsa a Dña. Marí Luz al ser el progenitor con el que actualmente convive la hija. La patria potestad será compartida por ambos progenitores. - Se establece una pensión de alimentos a favor de la hija menor de 200 euros mensuales, cantidad que deberá de abonar desde la interposición de la demanda, y en los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que le será facilitada a tal fin. Dicha cantidad será actualizada anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo. - Los gastos extraordinarios será satisfechos por mitad por cada progenitor, debiendo entender por tales gastos los de material escolar y los gastos médicos que no satisfaga la Seguridad Social y que sean estrictamente necesarios. Para el pago de los mismos, lo comunicará la madre al padre con carácter previo y le presentará los documentos acreditativos de los mismos. - Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de Valeriano : fines de semana alternos desde las diez horas del sábado hasta las dieciocho horas del domingo y podrá tenerla consigo dos tardes a la semana, a convenir entre los padres, teniendo en cuenta las actividades e intereses de la menor, desde las 17 horas hasta las 20 horas. La menor deberá ser recogida y reintegrada en el domicilio de la madre. En cuanto a los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, estos deberán ser disfrutados por mitad, eligiendo el padre los años pares'.

Por auto de 23 de marzo de 2012 se procedió a aclarar la sentencia, concretando que las visitas entre semana son 'todas las semanas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.ª Marí Luz , solicitando su revocación parcial.

Del recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo y, a la vez, impugnando la sentencia en uno de sus pronunciamientos, pidiendo su revocación parcial

De este nuevo recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a ambos recursos.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 1076/12 de Rollo. Tras personarse las partes y nombrárseles Procurador del turno de oficio ante esta Sala, por providencia del día 17 de diciembre de 2012 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D.ª Marí Luz plantea demanda de divorcio contra su marido, D. Valeriano , solicitando también la adopción de medidas definitivas, entre ellas, en lo que ahora interesa, que se le atribuya a ella la guarda y custodia sobre la hija común, una pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo del padre de 400 € al mes y una contribución a las cargas familiares que ha de satisfacer el padre de 200 € mensuales.

El demandado contesta pidiendo también el divorcio y planteando reconvención para que se le atribuya a él la guarda y custodia de la menor.

El Juzgado admite a trámite indebidamente la reconvención (que no procede conforme al art. 770.2ª LEC ) y da traslado a las restantes partes oponiéndose tanto la actora inicial como el Ministerio Fiscal, que también se había opuesto a la demanda inicial.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se declara extinguido por divorcio el vínculo matrimonial existente entre las partes, atribuyendo a la madre la guarda y custodia de la hija menor (es el progenitor que ha venido detentándola), confiere el ejercicio conjunto de la patria potestad, fija un régimen de estancias y comunicaciones del padre y la menor y establece una pensión de alimentos para la hija a cargo del padre de 200 € al mes. No impone costas.

D.ª Marí Luz plantea recurso de apelación contra la citada sentencia porque no se ha pronunciado sobre una de sus peticiones: el importe de la contribución a las cargas familiares que ha de atender el demandado (150 € al mes que se concretaron en el acto del juicio) y por discrepar del importe de la pensión de alimentos, entendiendo que debería ser de 400 € al mes, pues debe tenerse en cuenta los ingresos que tenía el padre cuando se interpuso la demanda que oscilaban entre los 2.200 y los 2.500 €.

Cuando se dio traslado del recurso a la otra parte, no sólo se opuso al mismo, sino que impugnó la sentencia, entendiendo que al ser sus ingresos de 399Ž38 € al mes y los de la madre de 1.000 €, debe rebajarse la pensión a 150 €/mes.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a ambos recursos.

La inicial apelante también se ha opuesto al recurso por vía de impugnación planteado de contrario.

SEGUNDO.- Ninguno de los dos recursos puede prosperar, por lo que procede la confirmación de la sentencia de primera instancia.

Se denuncia por la actora inicial incongruencia de la resolución recurrida ( art. 218 LEC ) al no haberse pronunciado sobre una de sus pretensiones, en concreto sobre la petición de que se fijara la contribución del marido al levantamiento de las cargas familiares con la cantidad de 200 € mensuales, pero esa omisión en la respuesta judicial debió plantearse por la vía del art. 215.2 LEC y no la del recurso. Incluso si se entendiera que no estamos ante una omisión a una de las peticiones, sino ante una desestimación tácita, tampoco podría prosperar el recurso, pues lo que pretende la parte es una cantidad para abonar una parte del alquiler de una vivienda en la que pueda vivir la hija común, y la habitación es una de las partidas incluidas entre los alimentos ( art. 142 CC ), por lo que tal partida ha de incluirse en la petición de alimentos que se hace en otra de las pretensiones.

En lo que respecta a la cuantía de los alimentos a favor de la hija menor, la petición de incremento que hace la actora inicial se basa en la desproporción de la establecida respecto de los ingresos del padre cuando se interpuso la demanda, que serían entre 2.200 y 2.500 €, por lo que interesa que se eleven a 400 € al mes, pero, en primer lugar, no hay prueba alguna de que esos fueran los ingresos que tenía el actor cuando se interpuso la demanda, y en segundo, el art. 752 LEC permite que para resolver las cuestiones planteadas en esta clase de procedimientos se tengan en cuenta hechos introducidos en cualquier momento del procedimiento (no sólo en los escritos iniciales) siempre que hayan podido ser contradichos y hayan resultado probados, y en el presente caso hay constancia (folio 74) de que el padre no sólo a la hora de dictar sentencia está en el paro, sino que ya lo estaba (salvo un breve periodo de tres meses) desde el 31 de marzo de 2009, año y medio antes de presentarse la demanda, y que en la actualidad recibe una ayuda económica de acompañamiento, conforme al Real Decreto-Ley 1/2011, de 11 de febrero (folio 76), que supone un máximo del 75 % del salario mínimo interprofesional al mes.

Por lo tanto no hay base alguna para elevar el importe de los alimentos.

Tampoco la hay para rebajarlos, porque estamos en un importe escaso, dentro de lo que viene fijándose como mínimo vital, y el padre tiene una especial obligación de prestar alimentos a su hija menor, que ha de anteponerse a sus propias necesidades. Se ha de tener en cuenta que estamos en una materia especialmente sensible, donde resultan implicados derechos básicos de los menores: sus alimentos en el sentido amplio que fija el Código civil (sustento, habitación, vestido, asistencia médica y formación). Como refiere esta misma Sala en sentencia de 25 de octubre de 2012 , 'debe señalarse que la obligación de alimentos del padre a su hijo tiene una especial dimensión, no sólo jurídica, sino ética, y que la propia Constitución, en su artículo 39 , establece la obligación de los padres de asistir de una manera integral a sus hijos menores. Este carácter preferente de la obligación de prestar alimentos es un dato esencial a tener en cuenta a la hora de determinar la proporcionalidad entre la capacidad económica del obligado a prestarla y el importe de la misma, pues no se puede equiparar al resto de obligaciones que tiene cualquier persona, lo que obliga a priorizar su atención, frente a cualquier otra'.

En igual sentido la sentencia de esta Sección de 4 de octubre de 2012 señalaba: 'Estamos ante una obligación básica, la de alimentos de los hijos menores, y en el cumplimiento de la misma se exige un especial rigor y esfuerzo a los obligados a prestarla, por lo que las dificultades que puedan tener para hacerle frente deben ser superadas con una singular aplicación por los obligados.'

Es deber del padre prestar alimentos (en sentido amplio) a sus hijos menores de edad y priorizar esa obligación sobre las restantes, incluso sobre sus propias necesidades.

En el presente caso, el actor, en su contestación (y reconvención) incluso pidió que se le atribuyera a él la guarda y custodia de la menor, poniendo de manifiesto tener a su disposición la vivienda familiar y afirmando que le procurará lo necesario para atender sus necesidades, y ello pese a que ya estaba en paro, por lo que venía a reconocer tener recursos para prestar esa asistencia, reconocimiento que le obliga a darla aunque la menor quede bajo la guarda y custodia de la madre.

TERCERO.- La desestimación de los recursos debería llevar a imponer a los apelantes las costas ocasionadas con los mismos, tal y como resulta del art. 398.1 LEC , pero dado que ambas partes son apelantes y que la cuestión debatida es la misma (importe de la pensión de alimentos), se compensan ambas condenas, por lo que no se hace expresa imposición a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por D.ª Marí Luz y por D. Valeriano , ante esta Audiencia representados respectivamente por los Procuradores Srs. Lozano García y Hurtado López, contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 356/10 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Caravaca de ka Cruz, y estimando la oposición a ambos recursos sostenida por el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.