Sentencia Civil Nº 69/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 1958/2012 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: INCIDENTE (RE)

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1958/2012

JUICIO Nº 487/2009

FALLO: CONFIRMATORIA

S E N T E N C I A Nº 69

PRESIDENTE ILMO. SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a ocho de marzo de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2011 recaída en los autos número 487/2009 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE SEVILLA promovidos por la entidad DHO INFRAESTRUCTURAS SArepresentado por el Procurador D.JUAN LOPEZ DE LEMUScontra la SOCIEDAD DEL SUELO MONTESUELO SLrepresentado por el Procurador D. FRANCISCO FRANCO LAMA, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue:'Que desestimando la demanda de oposición formulada por el Procurador D. MANUEL IGNACIO PEREZ ESPINA, en nombre y representación del SOCIEDAD DEL SUELO MONTESUELO, S.L., contra DHO INFRAESTRUCTURAS, S.A., en el presente proceso cambiario, y desestimando las demandas de oposición formuladas por el Procurador D. MANUEL IGNACIO PÉREZ ESPINA, en nombre y representación del SOCIEDAD DEL SUELO MONTESUELO, S.L., contra DHO INFRAESTRUCTURAS, S.A., del juicio cambiario núm. 597/2009 que se había seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Sevilla y del juicio cambiario núm. 1189/2009 que se había seguido antes el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Sevilla acumulados a los presentes,

PRIMERO.- Debo absolver a DHO INFRAESTRUCTURAS, S.A. de las pretensiones de las demandas de oposición, y condeno a SOCIEDAD DEL SUELO MONTESUELO, S.L. a que abone a DHO INFRAESTRUCTURAS, S.A. la suma de UN MILLÓN SETENTA Y SEIS MIL EUROS CON SETENTA Y SÉIS CÉNTIMOS (1.076.432,76), así como el interés legal incrementado en dos puntos, computado sobre la suma de 752.838,38 euros desde el día 7 de febrero de 2009, sobre la cantidad de 77.827,36 euros desde el día 11 de marzo de 2.009, sobre la cantidad de 166.462,60 euros desde el día 5 de junio de 2.009 y sobre la suma de 47.261,98 euros desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

SEGUNDO.- Todo ello se entiende con expresa imposición de las costas procesales causadas por el juicio cambiario inicial y los acumulados a la demanda cambiaria y demandante de oposición. '.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la SOCIEDAD DEL SUELO MONTESUELO SLque fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad actora, 'DHO INFRAESTRUCTURAS SA' presentó demanda de juicio cambiario contra la promotora de la obra que aquella se estaba encargando de ejecutar, 'SOCIEDAD DEL SUELO MONTESUELO SL', el fundamento de la demanda era el impago de dos pagarés por importe de 247.044,07 euros, emitido el primero el 15 de mayo de 2008 y con vencimiento el 20 de octubre de 2008, y el segundo por importe de 505.794,31 euros, emitido el 12 de febrero de 2008 y vencimiento el 20 de junio de 2008. La entidad demandada formuló demanda de oposición alegando incumplimiento contractual equivalente a la falta de provisión de fondos, al amparo del art 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque . En concreto se refería la demandada al hecho de que los pagarés se habían emitido como medio de pago del contrato de obra suscrito por las partes con fecha 8 de mayo de 2006 por el que se había encomendado a la actora la ejecución de los trabajos de edificación y urbanización de 160 viviendas en el Sector de Calerón II de Montellano, Sevilla. Se opuso retraso en la ejecución de la obra, paralización de los trabajos, existencia de deficiencias constructivas, mayor coste por la necesidad de encargar la obra a un tercero y nulidad del título por carecer de fuerza ejecutiva.

Seguidamente a instancia de la actora se acordó la acumulación a estos autos de los juicio cambiarios seguidos entre las mismas partes ante los Juzgados de Primera Instancia nº 14 y 15 de Sevilla con los números 597/09 y 1189/09 respectivamente. En el primer juicio se reclamaban dos pagarés, el primero por importe de 70.360,52 euros y el segundo por importe de 7.466,84 euros, emitidos con fecha 20 de octubre de 2008 y vencimiento 20 de febrero de 2009. En el segundo juicio cambiario referido se reclamaban igualmente dos pagarés por importe de 75.151,48 euros el primero y el segundo por 91.311,12 euros, emitidos con fecha 20 de octubre de 2008 y vencimiento el 20 de marzo de 2009. En ambos juicios se formuló oposición por la demandada alegando idénticos motivos a los ya expresados para el primero de los procedimientos citados.

Celebrada la correspondiente vista se dictó sentencia desestimando la oposición formulada, habiéndose interpuesto recurso contra dicha resolución por la representación de la demandada.

SEGUNDO.- Son hechos probados, no combatidos con motivo del recurso, la suscripción del contrato de obra, que dicho contrato es la causa de la emisión de los pagarés como medio de pago a la contratista, que la promotora no abonó los pagarés referidos a sus respectivas fechas de vencimiento, que la ejecución de la obra se retrasó con respecto de la planificación pactada inicialmente, acordándose por las partes una nueva fecha de terminación esto es, 30 de abril de 2008, que en abril se había alcanzado un 77,34 % del total de la obra, que no obstante lo anterior, la actora continuó con los trabajos llegando en septiembre de 2008 al 84,94 % del total, que las obras se paralizaron seguidamente y las partes se dirigieron en enero de 2009 sendos requerimientos resolutorios por incumplimiento, levantándose acta del estado de la obra con fecha 2 de febrero de 2009. Con fecha 23 de abril de 2009 la demandada suscribió nuevo contrato de obra con PROGRESALIA. Asimismo, resulta de lo actuado que por auto de fecha 24 de marzo de 2004 DHO INFRAESTRUCTURAS SA fue declarada en concurso de acreedores.

Sobre el incumplimiento del contrato causal subyacente a la emisión de los títulos, el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 23-1-2012, nº 21/2012, rec. 1895/2008 , ha establecido:

'El problema jurídico planteado ya fue afrontado en sede de principios y en buena medida por las Sentencias de esta Sala de 23 de diciembre de 2010 y 18 de enero de 2011 , números 892 y 894 de 2010 , pero, de cualquier manera, en el caso el tema no resulta relevante para la decisión puesto que, dados los términos fácticos en que quedó configurado el conflicto, los que resultan vinculantes para este Tribunal, y sin perder de vista, además, el resultado del juicio ordinario sobre las consecuencias del contrato de ejecución de obra y de su resolución (con efecto de prejudicialidad positiva), cualquiera que fuere el criterio que se adoptase sobre el problema a que se refiere el motivo resultaría estéril al no influir en el resultado del proceso, y todo ello sin perjuicio de resaltar que en modo alguno cabe debatir en el proceso cambiario toda suerte de vicisitudes del contrato de ejecución de obra introduciendo una complejidad y una extensión que exceden de su ámbito especial.

En cualquier caso: a) Ha habido un incumplimiento contractual de la entidad promotora. Así resulta de la sentencia recurrida, así como de la dictada en el juicio ordinario en la que se estima justificada la resolución unilateral del contrato de ejecución de obra por la entidad contratista; b) No consta la divergencia entre obra ejecutada y obra facturada que permita considerar excesiva la suma dineraria representada por el pagaré. Así resulta de la sentencia recurrida, y así también, en la perspectiva de la liquidación de la obra ejecutada planteada por la entidad comitente, de la sentencia del juicio ordinario, por lo que, con independencia de si el tema es o no susceptible de incidir en el proceso cambiario, en ningún caso asistiría la razón a la oposición .....; y, c) Finalmente, a efectos meramente dialécticos, porque el tema no es realmente objeto de debate, procede aludir a que la existencia de defectos en la obra ejecutada, cuya petición de la comitente fue aceptada en la Sentencia recaída en el juicio ordinario, carece de incidencia alguna en la resolución a dictar en este proceso, entre otras razones, además de la expresada, porque no es excepción idónea para objetar el cumplimiento del pago precio, cuya prestación no cabe suspender con el pretexto de la existencia de aquellos, dado el carácter esencial y secundario de las respectivas obligaciones.'

Procede, desde la perspectiva de enjuiciamiento establecido en la sentencia citada, entrar a examinar los motivos alegados por la recurrente, en primer lugar, error en la valoración de la prueba e incongruencia interna de la sentencia.

Sobre los defectos constructivos, en la sentencia se apreció la existencia de los mismos, por los informes de la dirección facultativa, actas notariales y fotografías que acompañaban a dichas actas, la demandada estima que está probada la cuantía de los defectos a efectos de aplicar la compensación de deudas por dos informes de la dirección facultativa firmados por dos técnicos distintos. En la sentencia dictada no se otorgó valor probatorio a dichos informes porque el emitido en día no determinado de enero de 2009 era una primera valoración sujeta a ulterior informe detallado del estado real de la obra, sin que en los informes de febrero de 2009 que se unían a las actas notariales de mayo de 2009 se recogiese ningún tipo de valoración ni de partidas, y porque además no podía considerarse que dichos documentos tuviesen el valor de informes periciales porque además de las carencias de contenido se omitía el juramento o promesa exigido en el art 335.2 de la LEC .

La recurrente alega que los informes aportados como documento nº 6 son de enero de 2009 y en ellos se determina la valoración de los daños, que posteriormente se redactaron otros dos informes en febrero de 2009 que son los unidos a las actas notariales en los que se detalla el estado en el que habían quedado las obras tras la paralización de los trabajos de la constructora.

Del examen de los documentos en cuestión resulta que en el documento nº 6 de enero de 2009 la dirección facultativa ha realizado una primera valoración del coste que supone repasar los desperfectos de lo ejecutado 'siendo ésta de 320.000 euros aproximadamente.'. En el segundo informe, se indica igualmente que la dirección facultativa ha procedido a realizar una primera valoración del coste que supone repasar los desperfectos de lo ejecutado, 'siendo ésta de 212.321,31 euros'. La recurrente indica que los defectos del primer informe se refieren a edificación y los segundos a urbanización. Nada de ello resulta del tenor de los mismos. En cuanto a que tales afirmaciones deban entenderse complementadas por los informes que se emiten en febrero de 2009, unidos a las actas notariales, en éstos no aparecen partidas desglosadas y valoradas sobre defectos de ejecución sino que se trata de informes sobre el estado de fin de obra, es decir, se levantan actas a las que se acompañan informes de la dirección de obra en las que se hace constar la obra no ejecutada al tiempo en que la actora dejó la obra, por lo que no pueden surtir el efecto complementario que se pretende, ni el efecto probatorio de informe pericial, ya que, además de no acreditar la existencia de defectos de ejecución y su importe líquido, cuestión fundamental a los efectos del presente procedimiento, no se ha subsanado el requisito del art 335.2 de la LEC , ya que la parte no propuso la prueba oportuna a efectos de que los peritos completaran el juramento o promesa exigido por la ley.

Lo anterior es predicable igualmente respecto del aumento de coste por paralización, por una parte, no está probado mediante prueba pericial practicada en forma, por otra parte, sobre la paralización tiene como causa directa la falta de pago, como se razonará a continuación.

TERCERO.- Alega la recurrente la existencia de incumplimiento de los plazos pactados y la procedencia de la aplicación de las penalizaciones por retraso establecidas en el contrato.

Indica la demandada que en la cláusula 16ª del contrato se establecían unos hitos de cumplimiento a efectos de garantizar el programa de obra previsto y que se pactó un nuevo término, el 30 de abril de 2008, que no fue cumplido, por ello estima procedente la indemnización por retraso tanto en relación con la planificación incumplida como en relación con la fecha final de entrega. En la sentencia dictada se estimó que lo que se había producido era la ineficacia del contrato por mutuo disenso visto que ambas partes habían instado la resolución y que ambas partes habían incumplido, por este motivo también se estimó que no era posible acceder a la petición de indemnización por retraso.

En primer lugar ha de señalarse que no procedería en ningún caso indemnización por incumplimiento de hitos contractuales porque se ha pactado un nuevo plazo final por las partes, y, en este sentido se pronuncia la propia dirección de la obra, en el documento nº 3 de los aportados, fechado en octubre de 2008, en el que se expresa: 'Creemos que las penalizaciones calculadas para el cumplimiento de los hitos no serían aplicables, si se decide dar por finalizados los trabajos en el estado actual, aplicando la correspondiente a obra completa'. Lo cierto es que las obras estaban paralizadas a esa fecha y no se reanudaron, por lo que lo único que procedería determinar sería la virtualidad de la penalización por incumplimiento de la fecha final de entrega.

En este sentido ha de coincidirse con la apreciación del Juzgador de Primera Instancia, existe un previo incumplimiento de la obligación de entregar la obra en la fecha pactada a cargo de la contratista, así como un incumplimiento de la obligación de pago a cargo de la parte demandada, pagaré no reclamado en este pleito por importe de 705.659,02 euros, con vencimiento 20 de mayo de 2008, como se ha probado por la actora con la prueba documental aportada en el acto del juicio, al mes siguiente esto es, junio de 2008, se produce el impago de uno de los pagarés que se reclaman en el presente juicio por importe de 505.794,31 euros. El incumplimiento de la obligación de pago junto con la prórroga tácita de la fecha final de la obra, probada por la emisión de nuevos pagarés con fechas de vencimiento posteriores al 30 de abril de 2008, justifican el abandono de la obra y declaración de resolución por incumplimiento, y, a su vez, la declaración de resolución por incumplimiento del plazo, da lugar a la apreciación del mutuo disenso que impiden la apreciación de la existencia de retraso, es decir de cumplimiento defectuoso. Por otra parte, no siendo atendible la reclamación por retraso en el cumplimiento de hitos en el programa de la obra, tampoco lo es la petición por retraso en la entrega con cálculo desde el 30 de abril de 2008 al 10 de octubre de 2008, estableciéndose esa fecha final porque es la emisión del informe, cuando la obligación de entregar queda excluida desde que concurre el motivo de resolución, esto es, la falta de pago cláusula 22.4, que se produce de forma total desde la certificación de diciembre de 2007, que es anterior a la concurrencia de la causa de resolución por retraso, cláusula 22.3.D) del contrato, según la cual la promotora sólo podía resolver cuando transcurrieran dos meses desde el vencimiento del plazo, sin que actuara en este sentido.

Las excepciones propuestas, que se articulan como motivos de recurso fueron conceptuadas por la recurrente como excepción de incumplimiento contractual, sin bien, atendido el hecho de que la obra estaba ejecutada en más de un 80 % se trataría de un cumplimiento defectuoso. Por la doctrina jurisprudencial inicialmente citada es posible el examen de la exceptio non rite en el juicio cambiario si bien, dicha excepción tiene una consecuencia que se está pretendiendo de forma implícita en la demanda de oposición y que es la compensación de deudas. Además de no haberse apreciado en este litigio, por el carácter especial del mismo la concurrencia de la non rite como medio de enervar la obligación de pago representada en los pagarés que fundamentan la demanda ejecutiva, la compensación judicial no sería posible por la situación de concurso de la entidad actora.

Sobre esta cuestión el art 58 de la Ley Concursal establece que, sin perjuicio de lo previsto en el art. 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella. Sigue diciendo el precepto que en caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente concursal.

Es decir que en caso de controversia sobre los requisitos de la compensación y el momento de su existencia, la competencia corresponde al Juez del concurso, de lo que resulta que el tratamiento de la compensación debe ser objeto de examen en el procedimiento concursal y por parte del Juez de lo Mercantil.

Por las razones expuestas, procede la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia dictada.

CUARTO.- Sobre la solicitud de no imposición de costas, por la complejidad del asunto, no procede dar lugar a dicha solicitud, atendida fundamentalmente la naturaleza del procedimiento. Se trata de un juicio cambiario y de unas obligaciones de pago a las que las partes han querido dotar de una fuerza ejecutiva especial. La parte demandada al firmar los pagarés quedó obligada al pago de forma incondicional, por ello, atendida la relación causal existente y vistas las vicisitudes de dicho contrato y de la propia situación de la actora, tales cuestiones debieron discutirse, bien en el concurso, bien, en el juicio ordinario correspondiente.

No se aprecia por la Sala motivo suficiente para eximir del pago de las costas de la primera instancia ni de las causadas en el recurso, debiendo aplicarse la regla general, de manera que las costas de la primera instancia han de imponerse a la demandada, como así se acordó en la resolución recurrida, art 394.2 de la LEC y las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'SOCIEDAD DEL SUELO MONTESUELO SL', contra la sentencia dictada el 31 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Sevilla, en el juicio cambiario nº 487/09 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 1958 12 y 4050 0000 04 1958 12, respectivamente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.