Sentencia Civil Nº 69/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1192/2012 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 001192/2012 SECCIÓN 10ª SENTENCIA Nº 69/13 SECCIÓN DÉCIMA : Ilustrísimos Sres .: Presidente: D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as: Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA.

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ En Valencia, a cuatro de febrero de dos mil trece Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Medidas en reclación con los hijos nº 001493/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Octavio representado por el Procurador D.JORGE RAMON CASTELLO NAVARRO y defendido por la Letrada Dª ANA MARIA GIL MONTALBAN y de otra como demandada, Adoracion , representada por la Procuradora Dª PILAR IBORRA MORENO y defendida por la Letrada Dª.LORENA ZANON APARICIO. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, en fecha 11-7-2012, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Con estimación de la demanda presentada se declaran los siguientes efectos respecto a la hija menor Nerea : 1º.- La patria potestad será compartida. 2º.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor . 3º.- En cuanto al régimen de visitas y comunicación con el progenitor no custodio será en intervención con vistas a supervisión en el PEF cada quince días, y cuando las visitas se externalicen una visita al mes. En tanto se produzca la efectiva asunción del expediente por el PEF se mantendrán las visitas acordadas de manera provisional. 4º.- Como alimentos en favor de la hija menor, deberá el demandado ingresar en la cuenta que por la demandante se determine, la cantidad de CIENTO OCHENTA EUROS MENSUALES, cantidad que se verá modificada anualmente conforme al índice de precios al consumo que publique el organismo estatal competente. Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad. Expídase ficha de derivación al PEF con copia del informe del Gabinete Psicosocial. Notifíquese la presente resolución a las partes. No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre la imposición de costas.' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en procedimiento sobre medidas respecto a hijos extramatrimoniales, seguido a demanda del progenitor, estableció la custodia materna sobre la hija común, nacida el día NUM000 .2007, con patria potestad compartida, visitas con el progenitor no custodio en régimen intervención con vistas a supervisión en el PEF cada quince días y, cuando las visitas se externalizasen, una visita al mes, manteniendo las visitas que se habían acordado de manera provisional hasta la efectiva asunción del expediente por el PEF, y fijó como pensión alimenticia la cantidad de 180 ? mensuales actualizable anualmente y la mitad de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación del progenitor por disconformidad con la decisión judicial en lo relativo al régimen de visitas y en lo referente a la cuantía de la pensión de alimentos.

Con carácter previo, alega que son de aplicación las normas del Código de Derecho Foral de Aragón y, subsidiariamente, las del Código Civil, dado que ambos progenitores y la hija son aforados aragoneses, a lo que se opuso la demandada, pretendiendo que es de aplicación la Ley 5/2011, de 1 de abril de la Generalitat Valenciana, alegando que tiene vecindad civil valenciana, dado que reside esta Comunidad Autónoma desde principios del verano de 2010, mas de dos años, manifestando su voluntad en este sentido.

Partiendo de que ambos progenitores tenían vecindad civil aragonesa, por haber nacido y vivido en el territorio de dicha Comunidad Autónoma, lo que no se discute, se acredita que la progenitora y la hija común viven en Valencia, donde están empadronadas, al menos desde septiembre de 2010, pero no se acredita que la progenitora haya manifestado su voluntad de adquirir la vecindad civil valenciana ni se haya hecho constar en el Registro Civil, conforme exige el art. 14 . 51º del Código Civil por lo que ha de entenderse de aplicación el Código de Derecho Foral de Aragón (BOA de 29.3.2011).

Por lo que se refiere a la pensión de alimentos, el art. 82 de dicho Código regula lo relativo a los gastos de asistencia de los hijos, disponiendo '1.Tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribuirán proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo. 2. La contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos se determinarán por el Juez en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres'.

En el presente caso, consta que el progenitor está en situación de desempleo y percibe el subsidio por desempleo, pero también que dispone de vivienda sin coste, al convivir con sus padres, según se indica en la sentencia recurrida y no se discute. La situación de la progenitora es similar, estando en situación de desempleo subsidiado, pero ha de hacer frente a los costes de alquiler de la vivienda en que habita. En todo caso, la cantidad establecida en la sentencia recurrida solo cubre el denominado mínimo vital que es exigible al progenitor no custodio incluso en situación de desempleo, según ha declarado reiteradamente esta Sala, debiendo ser desestimado el motivo del recurso, bastando con la remisión a la argumentación que se contiene sobre el particular en la sentencia recurrida.

TERCERO.- En lo referente al régimen de visitas, la regulación se contiene en el art. 76 del Código, incluido en la Sección referente a los efectos de la ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo, en el que se dispone que '2. Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptara en atención al beneficio e interés de los mismos' y en el num. 3 se dispone que los hijos menores de edad tendrán derecho a un contacto directo con sus padres de modo regular, disponiendo el art. 79 que en defecto de pacto entre los padres, el Juez determinará las medidas que deben regir las relaciones familiares tras la ruptura de la convivencia.

El recurrente pretende que se establezca un régimen ordinario de fines de semana alternos y que, dada la distancia entre el lugar de residencia del progenitor (Huesca) y el de la progenitora y la hija, un fin de semana al mes el padre recogerá a la hija en el PEF de Valencia y la devolverá en el mismo y otro fin de semana al mes la recogerá en el PEF de Zaragoza, alegando que en el momento de presentarse la demanda origen de estas actuaciones ambos progenitores y la hija vivían en la Comunidad Autónoma de Aragón. A esta pretensión se opuso la parte demandada y se acredita que cuando el progenitor reconoció la filiación, en el año 2011, la hija y la progenitora vivían ya en Valencia, acreditándose documentalmente dicha residencia al menos desde septiembre de 2010.

Por tanto, deberá ser el progenitor el que se desplace a Valencia para efectuar las visitas que se programen por el Punto de Encuentro Familiar y el que, en su caso, recoja a la menor y la entregue. Si procede estimar la pretensión subsidiaria de que las visitas, mientras dure la intervención del Punto de Encuentro tengan lugar en un fin de semana al mes, dada la distancia indicada y la carga económica que supone para el progenitor que se realicen en fines de semana alternos como se pactó en sede de medidas provisionales, habiendo sido ya acordado en tal sentido por el Juzgado, en atención a la solicitud del progenitor manifestada al Punto de Encuentro.

Por otra parte, no procede establecer un régimen ordinario de visitas desde el viernes o sábado al domingo como se pretende por el recurrente sino que debe mantenerse lo dispuesto en la sentencia, en atención a las especiales circunstancias concurrentes, dado que el padre no tuvo contacto con la hija desde enero de 2009, procediendo establecer un régimen de visitas progresivo y tutelado, como se resolvió en la sentencia recurrida siguiendo las recomendaciones formuladas en el informe emitido por el Equipo Psicosocial y los informes emitidos por Psicóloga a instancia de la progenitora, todo ello en interés de la menor, a fin de restablecer el vinculo con el padre de un modo adecuado, constando en autos que ya se ha iniciado la intervención del PEF, debiendo confirmarse lo dispuesto en la sentencia también en este punto.

CUARTO.- En materia de costas y teniendo en cuenta la especialidad de la materia que nos ocupa, no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Octavio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Valencia de fecha 11 de julio de 2012 dictada en procedimiento de medidas respecto a hijos nº1493/2011 , confirmando lo dispuesto en dicha sentencia si bien las visitas del progenitor tendrán lugar un fin de semana al mes, no con carácter quincenal, sin imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada.

Devuelvase a la apelante el depósito constituído para la interposición del recurso.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.