Sentencia Civil Nº 69/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 838/2012 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 838/2012

PROCEDIMIENTO ordinario 1183/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 Hospitalet de Llobregat

S E N T E N C I A Nº 69/2014

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

Dª. MARTA FONT MARQUINA

Dª CARME DOMÍNGUEZ NARANJO

En la ciudad de Barcelona, a seis de marzo de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario 1183/2011, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 Hospitalet de Llobregat, a instancia de Dama Recursos Húmanos Empresa de Trabajo Temporal, S.L. representado por la Procuradora Sra. Camps Herreros, contra Catalunya Caixa, representada por el Procurador Sr. Anzizu Furest, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de junio de 2012, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Anna Camps Herreros, en nombre y representación de Dama Recursos Humanos, E.T.T., S.L. contra Caixa D'estalvis de Catalunya, representada por el Procurador Sr. Antonio Mª de Anzizu Furest, debo declarar y declaro la nulidad del contrato 'Contrato de confirmación swap', concertado entre las partes con fecha 29 de marzo de 2007 y en consecuencia debo condenar y condeno a las partes a devolver las cantidades percibidas recíprocamente en virtud de los mismos, en concreto las resultantes de las liquidaciones efectuadas por el banco desde su inicio hasta su conclusión (18.518,82 euros), más los intereses legales. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 23 de enero de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARME DOMÍNGUEZ NARANJO

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la decisión estimatoria de la demanda de nulidad de contrato swap, se alza la entidad demandada, Catalunya Caixa sobre el motivo de 'error en la valoración de la prueba' e infracción de los artículos 111.8 CCC y 1309 CC o doctrina de los actos propios por su indebida inaplicación.

Su escrito se sustenta en diferentes alegaciones en las que, a modo introductorio, sostiene que conoce el criterio actual de esta Audiencia Provincial y postula que no se siga un automatismo en la resolución o demonización del producto swap. A su anterior apreciación subjetiva, añade que la mercantil demandante tenía contratados otros productos swaps y que ha estado tres años sin combatirlos.

Tras la anterior introducción, más genérica o estereotipada que impugnatoria del supuesto concreto, objeto de control en alzada, establece los tres puntos o pilares básicos que sustentan su recurso y determinan el núcleo de la apelación, que en suma, son: 1º La legislación aplicable y si la misma prevé concretamente causas de nulidad específicas; 2º Excusabilidad del error en el otorgamiento del consentimiento por parte del Sr. Jose Manuel ; y 3º Existencia de actos confirmatorios que convalidan el contrato, ergo , inaplicación de los arts. 111.8 CCC y 1309 CC .

La desestimación del primer punto fluye con facilidad, de una mera lectura de la resolución combatida en la que, después de fijar la fecha de vigencia del contrato y de las normas de aplicación en aquel momento, sostiene que las actuales, no vienen más que a reforzar la obligación de transparencia y su alcance que ya regulaba el contrato objeto de enjuiciamiento, tanto en el primitivo art. 79 de la LMV, como en el RD 629/1993, LMV , Directiva 2004/2039 art. 1261 CC , entre otras también explicitadas.

Con respecto a la excusabilidad en el error del consentimiento, se reiteran los argumentos que fundamentaron su contestación a la demanda, principalmente la cualificación y experiencia del administrador, Sr. Jose Manuel , para entender el contrato o -cuanto menos- su obligación de examinarlo antes de consentir. Desarrolla el recurrente, de manera prolija, la teoría general que determina los vicios del consentimiento en la perfección de los contratos, y que el mismo debe recaer sobre la sustancia y además ser esencial, concluyendo que los contratos son para ser cumplidos y la obligatoriedad -no discutida- de leer lo que se va a firmar. En tercer lugar, esgrime que es la doctrina de los actos propios la que convalida el contenido del contrato y la imposibilidad de decretar su nulidad

La mercantil apelada se opone y rebate cada uno de los extremos que sustentan la impugnación de la sentencia, solicitando la confirmación de la misma.

El recurso interpuesto por la entidad demandada no puede prosperar, por los razonamientos que se exponen a continuación.

SEGUNDO.-Clave de bóveda para resolver el supuesto sometido a control en alzada supone poner en relación el vicio de consentimiento (el error) con el incumplimiento del deber de transparencia (información). Para ello, conviene analizar necesariamente, las distintas resoluciones dictadas al respecto por el TSJUE, el TS y esta Audiencia Provincial.

Tal como ha reiterado esta Sección en las últimas resoluciones sobre la materia (rollos de apelación 739/12 de 16/01/2014; 469/2012 de 06/09/2013; 531/2012 de 27/09/2013 ;477/2012 de 28-06-13; 673/2012 de 31-10-13; 379/2013 de fecha 28/06/2013, y 469/2012 de 06/09/2013, entre otras) y como además desarrolla la parte recurrente en el segundo de sus submotivos, únicamente el error excusable puede justificar la anulabilidad del contrato: 'La regla consiste en que para que el error invalide el consentimiento y permita la anulación del contrato en el que concurrió, debe ser excusable, es decir, que con la diligencia debida, la persona que lo ha sufrido no hubiera podido excluirlo' ( STS, Civil sección 1 del 13 de Julio del 2012 (ROJ: STS 5691/2012 ) STS, Civil sección 1 del 04 de Octubre del 2012 (ROJ: STS 6152/2012 ).

Nuestro alto tribunal proclama en STS de 21/11/2012 , que hay error como vicio del consentimiento cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado, pero añade que 'si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses'. Señala el TS en la sentencia citada que el error ha de ser, además de relevante, excusable y que, en aquel caso, 'la operación financiera, en su conjunto, tuvo un carácter puramente especulativo, en el sentido etimológico de realizada con la esperanza de obtener beneficios basada en las variaciones de los índices utilizados'.

TERCERO.-En el mismo sentido, debe destacarse como jurisprudencia menor las SAP de Barcelona Sección 15 de 18/12/2012, y Sección 1 de 28/06/2012, ambas para contratos de permuta financiera (swaps), siendo contratante con la entidad financiera, una mercantil, así como la sentencia del TJUE sobre swaps de 30/05/2013 que resuelve una cuestión planteada similar a la hoy examinada (pequeño empresario) con igual resultado que el de instancia.

El Tribunal europeo, analiza el tipo de producto y su complejidad, con remisión a la Directiva del año 2004, concretamente dice: 'Los considerandos 2 y 31 de la Directiva 2004/39 señalan lo siguiente: «(2) [...] conviene alcanzar el grado de armonización necesario para ofrecer a los inversores un alto nivel de protección [...].(31) Uno de los objetivos de la presente Directiva es la protección de los inversores' (...).

En la sentencia dictada en esta sección (rollo 469/12 de 06/09/2013 ) para un supuesto de minorista afectado, análogo al hoy analizado, a propósito de las exigencias del deber de información para este tipo de producto, se examina de manera minuciosa tanto la normativa aplicable, como la doctrina jurisprudencial y se señala con respecto a las normas que regulan el deber de transparencia que: 'exigen de las entidades financieras que presten servicios de inversión y oferten productos financieros como el que se examina una específica diligencia en la información en la fase precontractual que ha de prestar al cliente-- cuanto más cuando no se trata de cliente no experto-- acerca del funcionamiento y riesgos a fin que este pueda prestar su consentimiento con pleno conocimiento (...)'.

El Tribunal Supremo en su reciente sentencia del Pleno de 18 de abril de 2013 , examina el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación al primitivo artículo 79.1 LMV , actualmente de forma más detallada en el 79 bis, tras redacción dada por la ley que transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva Mifid . Determina el alto tribunal que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' y en diversas ocasiones se refiere a la necesidad de facilitar 'información completa y clara' y a las ' exigencias de claridad y precisión en la información' que ha de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Expresamente señala el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en la citada sentencia que 'la obligación de información que establece la normativa legal [...] es una obligación activa, no de mera disponibilidad. En el mismo sentido STS 20-1-2014 .

Aunque, no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de información y el error vicio, 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba' ( STS 21 de noviembre de 2012 ).

Sentencia de 9 de mayo de 2013, el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , en relación a las llamadas 'cláusulas suelo', razona que el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato. Dicho razonamiento no resulta ajeno al caso que se examina pues una deficiente e insuficiente información previa puede provocar una representación equivocada contractual determinante de error en el consentimiento prestado.

CUARTO.-Descendiendo al caso concreto, y siguiendo el orden del recurso de apelación procede, de antemano indicar que los tres argumentos de la entidad para denunciar un posible 'error en la valoración de la prueba' y la convalidación del contrato por la doctrina de los actos propios, no se sustentan.

Tras analizar la documental obrante en las actuaciones y visionar los CD's del acto de juicio, se concluye que la sentencia combatida es fruto de una razonada y razonable valoración minuciosa de la prueba practicada y se corresponde con la jurisprudencia antes expuesta.

El producto financiero que se comercializa es un swap creciente con barrera y compensación, especialmente complejo con un nocional de 750.000 euros, no vinculado especialmente a ninguna financiación concreta, determinable por trimestre, con barrera del 4,96 %, y un diferencial de 0,5, es decir desde 4,46 %. Se suscribió por tres años, del 29 de marzo de 2007, a la misma fecha del año 2010 de modo que la pérdida para la entidad era prácticamente imposible, más si tenemos en cuenta la tendencia a partir de la entrada en vigor del contrato y la absoluta indeterminación de la posibilidad de cancelación. Como determinante se comprueba, que la información no solo fue insuficiente y confusa, sino que conducía a creer que se contrataba una verdadera cobertura gratuita, tal como se verá.

Así, dando respuesta concisa a los argumentos vertidos en la impugnación de la sentencia, que se complementan con el análisis de la prueba practicada por parte de este Tribunal, comprobamos que, la empleada de la entidad, Sra. Gema , fue la misma que le ofreció el resto de Swaps al Sr. Jose Manuel , que se dirimen en otros procedimientos y que, paradójicamente, sirven de argumento a la recurrente para tener como experto financiero Don. Jose Manuel . La propia testigo reconoce la relación de confianza que les unía, y, pese a su impecable testimonio lógicamente coadyuvante a reforzar la tesis de la entidad, de su declaración se colige que sigue en el convencimiento de que se ofrecía un verdadero producto de cobertura y no una permuta financiera con un riesgo elevado, y sin posibilidad pactada de cancelación.

Explicó que todas sus empresas eran clientes habituales de la entidad, que la Caixa era intermediaria del producto financiero, que buscaba neutralizar los riesgos y que nadie sabía la tendencia entonces. Reconoció también Doña. Gema que no le explicó el producto que ya 'lo pone explicado en la hoja informativa' (minuto 7:20 del CD de grabación elevado), también reconoce que no le explicó las liquidaciones, ni lo que podía pagar o recibir (08:20'), y que los tipos de referencia, ya lo pone en el contrato, cambian cada día. Con respecto a la importante cláusula de la posibilidad de cancelación que evitaría el posible desequilibrio entre las prestaciones, Doña. Gema manifestó sin ningún rubor que ' no hay cancelaciones, no las contempla, se hubiesen tenido que sentar y firmar pero no sé.. no recuerdo informarle de eso..ni que me preguntase..' (12:24'), añadió la testigo, que 'sí que le dijo que si sube de 4,96 la entidad compensa en 0,25 y por debajo de 4,46 paga él (...) no le hablo de Euribor, nadie puede hablar del Euribor, es público, se le da el gráfico de los últimos años, nadie lo sabe'. Es más, cuando la juzgadora le pregunta acerca de los datos que se manejan por la entidad , fruto de la actividad, manifiesta que 'las previsiones no se las damos al cliente' (15:00').

Ante la reconocida deficiente o nula información, debemos analizar la reiterada 'hoja informativa' o folleto que se aporta como documento 3 de la demanda.

Puede comprobarse sin ninguna dificultad que en el mismo, concretamente del folio 98 a 104 se hace constar de manera destacada el término 'Cobertura' o protección, que tal como se razone en sentencia, se maximizan las ventajas y se omiten los inconvenientes, que se representa sólo un escenario alcista pese a que la tendencia era otra. A modo de ejemplo en el folio 104 , se destaca como en los anteriores con letra mayúscula 'PROPOSTA DE PRODUCTES DE COBERTURA', y después en el mismo folio COBERTURA DE RISCOS, el inteligible para un profano en la materia del tipo de producto 'Swap creixent amb barrera i compensació', seguido de una serie de datos, períodos y gráfico (alcista). A continuación en la misma hoja se observa el texto siguiente 'La contratació de la cobertura no comporta cap comissió ni cap cost', para finalizar con un ejemplo de difícil comprensión para el administrador de una empresa de trabajo temporal o de comercialización de productos de hostelería, ajeno a los productos y derivados financieros, por mucho que se insista en que ya tenía otros swaps (omitiendo que fueron comercializados por la misma entidad y por la misma persona, Doña. Gema ).

QUINTO.- En suma, el demandante no era un experto financiero. Tampoco el hecho de tener más empresas le convertía en el perfil idóneo para contratar, salvo que se hubiese desplegado una verdadera conducta tendente a colmar el deber de información exigible legal y jurisprudencialmente, y no se hizo. Así se reconoce por parte de la comercializadora del swap, a minuto 7 y siguientes en el acto de juicio oral.

Como ya hemos advertido, pese a la experiencia obligada en interpretar este tipo de contratos por parte de los tribunales, no puede negarse, que los productos derivados son complejos, que las cláusulas de estos contratos y concretamente las que se plasman en la documental obrante objeto de análisis son de un contenido extremadamente dificil, con fórmulas y redactado técnico destinado a personas expertas en finanzas y productos derivados, manteniendo incluso en la declaración y hasta la saciedad Doña. Gema , que se trata de un producto de cobertura, cuando en realidad no es así. El empresario, lo concibió por tanto como 'un seguro gratuito' entendido en términos coloquiales.

La finalidad que defiende la entidad al ofrecer este producto es la mejora de la financiación de las empresas, sobre la base de intentar aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones (subidas) de los tipos de interés variable. Pero sobre la base de esta finalidad, lo cierto es que estamos ante una apuesta. Un contrato de carácter aleatorio, de alto riesgo en el que se juega con el diferencial de los intereses que se intercambian, eso en el supuesto de no conocerse que los tipos tienden a la baja, amén de que el máximo histórico del Euribor se sitúa entorno al 5,6 % y en un período muy corto.

De hecho, así se extrae del resultado aritmético realizado por la propia entidad en la comparativa entre las liquidaciones positivas y negativas (resultancia de 18.518,82 euros en favor de la entidad).

Finalmente, con respecto a la doctrina de los 'actos propios', se comprueba que el demandante reaccionó en cuanto le cargaron la desproporcionada y sorpresiva liquidación negativa y que , que le condujo a pedir infructuosamente explicaciones que culminaron en la interposición paralela de cuatro acciones de nulidad, con distinto resultado, y que , contrariamente a lo sostenido por el recurrente (como hechos nuevos) resultan inanes y en nada vinculan al pronunciamiento objeto de controversia.

SEXTO.-Deber de información y la carga de la prueba

Ya hemos examinado y analizado anteriormente, el testimonio de Doña. Gema , el reconocimiento de la falta de información verbal, y la remisión a 'la hoja informativa' (fol. 98 y ss.) también analizada. Correspondía a la entidad financiera, acreditar que dio cumplimiento a ese esencial requisito, y no a la parte actora.

En un supuesto similar, se pronuncia en Sentencia de 18/12/2012, la Sección 15 de esta Audiencia Provincial en los siguientes términos: 'Al ofertar, promover y en este caso imponer ante un cliente no familiarizado con instrumentos financieros derivados y sin experiencia en ellos un producto de esta naturaleza, de carácter complejo, con componente aleatorio y alto riesgo inherente, fórmulas de liquidación de difícil comprensión, con una vinculación por cuatro años (durante los cuales, previsiblemente, se van a producir varios ciclos de tendencia del tipo de interés de referencia), sin facultad expresa de cancelación o desistimiento anticipado y, por ello, sin previsión de su coste, en definitiva con un alto riesgo (...)pesaba sobre el banco oferente la obligación de facilitar al cliente, previamente a la celebración del contrato, un nivel de información completo y adecuado para que pudiera comprender el contenido, funcionamiento, riesgos y repercusiones del producto que se le ofrecía, con franca exposición de los distintos escenarios que pudieran producirse y que habrían de incidir en su economía y prestaciones, incluyendo un brusco descenso de los tipos de referencia, determinantes de unas liquidaciones a cargo de cliente muy superiores a las que percibiría (como se ha visto) si los tipos se mantenían al alza, así como un pronóstico, desde la buena fe, de la previsible tendencia del índice de referencia, y del juego conjunto de este producto con fines de cobertura con el contrato crediticio principal'

SÉPTIMO.-En definitiva, de la prueba practicada (correctamente valorada en instancia), se extrae que la entidad oferente debía ser consciente del riesgo, del desequilibrio y de la naturaleza real del contrato. También de que el perfil del administrador de la parte actora no se correspondía con el de un experto financiero y que la información que se le ofreció fue sesgada (recordemos, sólo por la hoja informativa), incompleta y prácticamente nula con respecto al riesgo más que posible que asumía.

Con respecto al onus probandi,por principio, tal como concluye la SAP de Barcelona de 18/12/2012 Secc. 15 antes citada, 'la carga de probar el cumplimiento de una obligación recae sobre la parte a quien incumbe su cumplimiento y lo afirma, que es aquí la parte demandada. Además de que para la actora la ausencia de información es un hecho negativo, de imposible o difícil prueba, la disponibilidad y facilidad probatoria para acreditar el cumplimiento de tal obligación está bajo la órbita de control de la entidad financiera ( art. 217.7 LEC )'.

Tal como hemos analizado, los documentos y testimonios que obran en las actuaciones, son insuficientes para acreditar que la entidad cumplió con la obligación informativa que le incumbía, de modo que conforme al art. 217.1 LEC , es la que debe pechar con las consecuencias, perjudiciales para su posición y derecho, de la ausencia de prueba de tales hechos relevantes. Es más, por la propia testigo, Doña. Gema , se reconoce la falta de información exigida.

Examinados todos los motivos de recurso, procede con desestimación del mismo, confirmar la resolución combatida en todos sus pronunciamientos.

OCTAVO.-Las costas del recurso deben imponerse a la recurrente que ha visto rechazadas sus pretensiones, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Caixa Catalunya (actualmente Catalunya Banc, SA), contra la sentencia dictada en fecha 12/06/2012, que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de alzada a la apelante, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario. Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.