Sentencia Civil Nº 69/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 438/2013 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00069/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 438/13
Proc. Origen: Juicio Verbal Alimentos 329/11
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia de Muros
Deliberación el día: 26 de febrero de 2014
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 69/14
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARÍA
En A CORUÑA, a diecisiete de marzo de dos mil catorce.
En el recurso de apelación civil número 438/13, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia de Muros, en Juicio Verbal de Alimentos 329/11, sobre, alimentos, seguido entre partes:
Como APELANTE: DON Jesus Miguel , representada por el Procurador Sr. Sánchez García; como
APELADO: DOÑA Palmira , representado por el Procurador Sr. Castro Bugallo y el MINISTERIO FISCAL
.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia de Muros, con fecha 8 de mayo de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Dª. Palmira , frente a D. Jesus Miguel con la adopción de las medidas siguientes: -Se atribuye la guarda y custodia del menor Enrique a la madre, con quien convivirá, ostentando ambos progenitores la patria potestad.

-No se establece régimen de visitas alguno a favor del padre.

-El padre abonará la cantidad de 100 euros mensuales a favor de su hijo menor, Enrique , como pensión de alimentos. Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que la demandante designe al efecto y se revalorizará en enero de cada año conforme al IPC que publique el INE u organismo que legalmente le sustituya.

-Ambos padres al 50% los gastos extraordinarios que en atención a su hijo se produzcan. Se considerarán extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, matrículas universitarias y libros de texto que han de adquirir en septiembre de cada año para el inicio de la actividad académica, las actividades extraescolares y los campamentos de verano que previamente ambos padres acuerden. A tal fin el progenitor custodio deberá comunicar el gasto correspondiente al progenitor no custodio y justificarlo documentalmente al objeto de que aquel pueda cumplir con la obligación que aquí se le impone.

-No se fija pensión compensatoria a favor de Dª. Palmira .

-No hacer especial pronunciamiento en materia de costas. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Jesus Miguel que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 26 de febrero de 2014, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Muros, de fecha 8 de mayo de 2013 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda formulada por la representación procesal de Dª. Palmira frente a D. Jesus Miguel , con la adopción de las siguientes medidas: -Se atribuye la guarda y custodia del menor Enrique a la madre, con quien convivirá, ostentando ambos progenitores la patria potestad.

-No se establece régimen de visitas alguno a favor del padre.

-El padre abonará la cantidad de 100 euros mensuales a favor de su hijo menor, Enrique , como pensión de alimentos. Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que la demandante designe al efecto y se revalorizará en enero de cada año conforme al IPC que publique el INE u organismo que legalmente le sustituya.

-Ambos padres al 50% los gastos extraordinarios que en atención a su hijo se produzcan. Se considerarán extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, matrículas universitarias y libros de texto que han de adquirir en septiembre de cada año para el inicio de la actividad académica, las actividades extraescolares y los campamentos de verano que previamente ambos padres acuerden. A tal fin el progenitor custodio deberá comunicar el gasto correspondiente al progenitor no custodio y justificarlo documentalmente al objeto de que aquel pueda cumplir con la obligación que aquí se le impone.

-No se fija pensión compensatoria a favor de Dª. Palmira .

-No hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto en cuanto tienen interés para la presente resolución, las siguientes: 'Segundo.- El primero de los puntos controvertidos en el presente pleito es el relativo a la fijación de la cuantía que en concepto de alimentos debe satisfacer el progenitor no custodio D. Jesus Miguel a favor del hijo menor habido de la pareja. Así la parte demandante peticiona que el demandado abone en tal concepto la cantidad de 500 euros mensuales que deberán ser ingresados en la cuenta bancaria que la misma designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes, si bien en el acto de la vista, la Sra. Palmira se mostró conforme en cuanto a la suma de la pensión de alimentos quede fijada en 100 euros.

El Ministerio Fiscal interesa que se fije en 100 euros la cuantía que, en concepto de alimentos, debe ser abonada por el progenitor no custodio a favor del hijo menor, dado que es la cantidad mínima para el sustento de un niño de esa edad.

Por último la parte demandada interesa que se suprima la pensión en concepto de alimentos dado que el Sr. Jesus Miguel carece de medios económicos .......' '....... A la vista de la situación económica de cada uno de los progenitores y el coste aproximado de la manutención y cuidado propios de un menor de la edad y circunstancias de Enrique (menor de cuatro años de edad que convive con la madre, que precisa de asistencia farmacológica y cuidados propios de un menor de su edad) procede acordar a favor de ésta y a cargo del progenitor no custodio una pensión alimenticia cuya cuantía ascenderá a 100 euros .......' 'Tercero.- Procede examinar si, como solicita la parte actora, es procedente suspender el régimen de visitas con el padre en tanto en cuanto éste no se recupere del tratamiento de desintoxicación al que se encuentra sometido, o si, por el contrario, se ha de establecer régimen de visitas como pretende la parte demandada .......' '....... Como se desprende del informe emitido por el Médico Forense adscrito al Juzgado, que D. Jesus Miguel padece un trastorno por consumo de alcohol (hecho reconocido por el demandado en la vista, dado que alegó que con anterioridad llegaba a beber quince cervezas al día, así como que comenzó un tratamiento en noviembre de 2011, y que aún sigue acudiendo a la Unidad de Salud Mental de Noia periódicamente aunque ya le han bajado la medicación). Dicho informe también establece que la intoxicación por alcohol puede repercutir en la conducta del sujeto (comportamiento agresivo, inestabilidad emocional etc).

Así las cosas no se ve que sea beneficioso para el menor establecer un régimen de visitas para con su padre, toda vez que ni siquiera el padre ha comparecido al acto de la vista, y además la demandante aseguró que la última vez que el padre vio al menor fue en octubre del año pasado, sin haberse puesto en contacto con el niño desde esa fecha, desconociendo el paradero actual del Sr. Jesus Miguel , como así también interesa el Ministerio Fiscal.

Por lo tanto, el interés del menor como más necesitado de protección, avala la decisión de no establecer un régimen de visitas a favor del padre.' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandado Sr. Jesus Miguel , realizando las siguientes alegaciones: 1º) Nulidad de actuaciones por la indefensión causada al demandado al no haber sido citado procesal y judicialmente para el acto del juicio que se celebró en su ausencia el día 18 de abril de 2013, pese a que estaba acordada su citación por medio de resolución dictada a tal efecto, providencia de fecha 22 de febrero de 2013, en la que se dice 'Por recibido el anterior informe del Servicio Galego de Saúde se acuerda señalar para la celebración de la vista el día 18 de abril de 2013 a las 13 horas, y se acuerda asimismo: cítese judicialmente al demandado D. Jesus Miguel para el día del juicio arriba mencionado'.

La nulidad alegada deviene a mayor abundamiento máxime dado que tanto por el Ministerio Fiscal como por la parte adversa solicitaron en el acto del juicio ante la ausencia del demandado, que se le tuviera por confeso en virtud de los artículos 304 de la LEC , y la propia Juez a quo fundamenta entre otras consideraciones para no establecer ningún régimen de visitas a favor del padre el hecho de que el padre no compareció al acto de la vista (F.J. 3º, in fine) cuando la realidad es que no fue al juicio porque no tenía conocimiento ni había sido notificado a tal efecto pese a que estaba acordada su citación judicial por medio de la citada providencia de fecha 22 de Febrero de 2013, lo que todo ello provocó una indefensión manifiesta con violación e infracción clara del artículo 24 de la Constitución que afecta a la tutela judicial efectiva, que por afectar al orden público procesal puede y debe ser estimada de oficio ( SS TS de fecha 29 de Mayo de 1981 y de 15 de Abril de 1982 ).

Por ello procede decretar la nulidad de actuaciones, retrotrayéndose las mismas al momento procesal de celebración del juicio, previa citación personal y judicial del demandado, tal y como así ya estaba acordada en virtud de providencia de fecha 22 de febrero de 2013, la cual el Juzgado no la llevó a efecto.

2º) La Sentencia de Instancia vulnera el art. 160 del CC y demás concordantes y la jurisprudencia que establece que los progenitores tienen derecho a relacionarse con sus hijos menores.

Mi representado siempre fue un buen padre queriendo lo mejor para el hijo menor, no así se puede hablar de la actora que siempre antepuso sus intereses y al verse frustrada de no poder llevar al hijo para Honduras formuló con evidente venganza la denuncia contra mi representado. Se pone de manifiesto que la demandante viene y vino poniendo todo tipo de trabas e impedimentos para que el padre no pueda relacionarse con su hijo, así cuando la madre de mi representado iba a recoger al menor al domicilio de la demandante, ésta nunca está en el horario fijado para el régimen de visitas y oculta al menor, impidiendo así el ejercicio del régimen de visitas establecido en el auto de medidas cautelares.

No hay motivo para el mantenimiento de la suspensión del régimen de visitas. Conforme al informe psiquiátrico obrante en autos de fecha 14 de Febrero de 2013 donde se concluye una valoración clínica positiva de mi representado, sin constancia de nuevos hábitos tóxicos, patología psicótica, mermas intelectivas, cuadros depresivos graves, ideación autolítica o trastorno en el control impulsivo que pueda limitar su capacidad de autogobierno o cuidado de terceros.

En consecuencia, está en condiciones de capacidad para el ejercicio del régimen de visitas que le pertenece como padre, procediendo fijar a favor del padre el régimen de visitas ordinario reclamado en el escrito de contestación a la demanda.

3º) La serie de dificultades económicas por las que está pasando mi representado, al cual se le extinguió la prórroga de incapacidad temporal por importe de 255,60 euros mensuales que cobraba, por ello entendemos que de conformidad con su evidente falta de capacidad y medios económicos que sufre procede como se reclama en el escrito de contestación a la demanda la supresión o suspensión temporal del pago de la pensión alimenticia por importe de 100 euros/mes a la que viene obligado el Sr. Jesus Miguel ya que desde hace tiempo y ahora actualmente no tiene medios ni capacidad económica alguna para hacer frente a la citada pensión alimenticia y se recupere el pago cuando el Sr. Jesus Miguel tenga capacidad económica.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de la Sra. Palmira se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) No se entiende la alegación de adverso de nulidad. El demandado estaba representado por su procurador y asistido de letrado, habiendo sido citado convenientemente a la vista.

2º) Se considera justificada la suspensión del régimen de visitas ante la inestabilidad del demandado desde el punto de vista psiquiátrico, derivado de la ingestión de alcohol y drogas, siendo que en varias ocasiones ha intentado suicidarse, estando recluido varias veces en un hospital psiquiátrico, tal y como se recoge en autos.

Ha sufrido además varios accidentes de tráfico por las adicciones que sufre, lo que pondría en grave riesgo la integridad del menor, al cual trasladaba en su vehículo sin tener ni siquiera una silla adaptada para el niño.

Mi representada no tiene interés alguno en que el padre no pueda relacionarse con el menor, siempre y cuando no exista riesgo para este, por lo que solicitábamos en nuestro escrito de demanda que pueda permitírsele de forma progresiva dicho contacto, siempre y cuando el demandado se sometiera a un procedimiento de desintoxicación (lo cual no ha hecho) y que un especialista en psiquiatría emitiera informe sobre la evolución de dicho proceso y sus patologías mentales, certificando que no habría riesgo alguno para el menor, pero hasta la fecha el demandado se encuentra igual por lo que no procede establecer un régimen de visitas a su favor al haber un riesgo evidente para la integridad del menor.

Sobre las patologías que sufre el apelante y sus ingresos psiquiátricos nos remitimos a los informes médicos obrantes en autos.

3º) Hasta el momento el demandado no ha abonado cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia, cuando la pensión señalada asciende a 100 euros. El demandado puede hacer frente al abono de dicha cantidad puesto que realiza trabajos de marisqueo, aunque no se encuentre dado de alto en la Seguridad Social.



SEGUNDO.- Resulta incomprensible la solicitud de nulidad de actuaciones, pues es planteada por el Abogado que lo defiende y el Procurador que lo representa, quienes han sido citados al acto del juicio, precisamente, en la representación que ostentan de D. Jesus Miguel , y que si tuvieran interés en la asistencia de su cliente al acto del juicio así se lo debieran haber comunicado. Y todavía resulta más incomprensible que si dichos profesionales consideraban que su cliente tenía que asistir al acto del juicio -o cuando menos que tenía que ser citado judicialmente por el Juzgado para dicho acto- cuáles son las razones para no haberlo alegado en el acto del juicio y para no solicitar la suspensión del mismo.

Por lo tanto, la única explicación que tiene la no asistencia del demandado al acto del juicio es su propia decisión y la de los profesionales que lo representan.



TERCERO.- Procede la desestimación del recurso de apelación en relación con la pensión de alimentos, pues en el caso que se examina el actual estado de desempleo del Sr. Jesus Miguel , no justifica la suspensión de una pensión alimenticia para un hijo menor de edad de 150 euros mensuales, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1º) La situación que nos ocupa, alimentos en beneficio de un hijo menor de edad, es materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que es preceptiva el establecimiento de contribución a cargo del progenitor no custodio, conforme se desprende del art. 93 del CC , a salvo supuestos excepcionales de absoluta imposibilidad del obligado, como pudiera ser la indigencia, en la que desde luego no se encuentra el apelante. No podemos olvidar que las normas que imperativamente imponen como deber inherente a la patria potestad la obligación de alimentar a los hijos, no son únicamente normas éticas que dan lugar a conductas morales o inmorales, sino que son normas jurídicas, con posibilidad, incluso, de sanción penal, en caso de incumplimiento.

2º) La situación de desempleo del Sr. Jesus Miguel , dada su edad -sobre 30 años- y su capacidad profesional -marinero- sólo puede explicarse si bien porque voluntariamente no tiene interés en conseguir un empleo, -en todo caso ni siquiera ha propuesto prueba tendente a acreditar que ha realizado gestiones para conseguir un empleo- o bien porque obtenga ingresos realizando trabajos no amparados en una relación laboral demostrada -como puede ser el marisqueo, tal y como alegó la demandante-. En uno y otro caso resulta indudable su obligación de abonar la pensión alimenticia.

3º) El Sr. Jesus Miguel es padre de un hijo de 4 años, y no puede pretender que sea la madre la única que tenga que hacerle frente no sólo a su educación al vivir en su compañía, sino también a todos los gastos derivados de su alimentación, vestido etc., con la única explicación de que no encuentra trabajo y no puede abonar ninguna cantidad en concepto de pensión alimenticia.

4º) En cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia, la suma de 100 euros mensuales fijado por la sentencia de instancia es la mínima que puede exigirse a un padre para contribuir en la imprescindible a la alimentación de su hijo.



CUARTO I.- Como ya decíamos en nuestras sentencias de 1 de julio y 13 de julio de 2006 y 18 de enero de 2007 , entre otras muchas, el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el de 'favor filii', conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los hijos menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts.

92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, o la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), así como en los arts. 2 y 11.2a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor .

En particular, el derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes y allegados, también llamado derecho de visita, regulado en los arts. 94 , 160 y 161 del CC , debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los hijos, al igual que la patria potestad misma, de la cual dimanan todas las medidas de la sentencia de separación o divorcio relativas a los hijos menores, aún cuando aquélla tiene una entidad y fundamentos jurídico autónomo e independiente de ésta ( art. 160, párrafo primero, CC ), siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación humana y afectiva de los menores con los padres y sus más cercanos parientes o allegados, procurándoles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, también ha sido señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SS TS 30 abril 1991 , 19 octubre 1992 , 21 julio 1993 y 9 julio 2002 ), reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( SS TS 22 mayo 1993 y 17 septiembre 1996 ), y sin someterse a los principios dispositivo y de rogación característicos del proceso civil ( arts. 91 CC , y 216 , 751 y 712 LEC ); afirmándose, incluso el carácter favorable que para dicha formación y desarrollo representa la inserción del menor en su entorno familiar completo, a través de la relación personal con los abuelos, y pernoctando con ellos ( SS TS 7 abril 1994 , 11 junio 1996 , 23 noviembre 1999 y 20 septiembre 2002 ).

En relación con 'el interés del menor', la Sentencia de la sala civil del Tribunal Supremo nº 258/2011, de fecha 25 de abril de 2011 , dice que 'la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. En principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los artículos 53 CE y 5 LOPJ , y obliga a esta Sala a tomar decisiones adecuadas para su protección (Ver STS de 11 febrero de 2011 ). Por esta razón, en este punto, no rige el principio de justicia rogada'.

II.- Teniendo en cuenta la referida doctrina jurisprudencial, y la prueba obrante en autos, que ha sido valorada por la Juzgadora de instancia, coincidimos con la Sentencia apelada en que el interés del menor, un niño de 4 años, avala la decisión de no establecer un régimen de visitas a favor del padre, por cuanto, según consta en el informe del médico forense adscrito al Juzgado D. Jesus Miguel padece un trastorno por consumo de alcohol (habiendo reconocido el propio demandado que consumía 15 cervezas al día), por el que está acudiendo a la unidad de salud mental de Noia periódicamente, comenzando un tratamiento en noviembre de 2011, y que dicha intoxicación por alcohol puede repercutir en la conducta del sujeto (comportamiento agresivo, inestabilidad emocional etc). Dichas circunstancias no garantizan en lo más mínimo que el hijo menor de 4 años no pueda estar en peligro de establecerse sin más un régimen de visitas, cuando también consta en el referido informe que D. Jesus Miguel intentó suicidarse en más de una ocasión y estuvo internado en varias ocasiones en un hospital psiquiátrico; no siendo obstáculo a ello, las alegaciones del recurso de apelación, por cuanto el informe psiquiátrico de 14 de febrero de 2013 si bien es cierto que dice, tal y como se alega en el recurso, que 'se valora una evolución clínica positiva, sin constancia de nuevos hábitos tóxicos, patología psicótica, mermas intelectivas, cuadros depresivos graves, ideación autolítica o trastornos en el control impulsivo que pueda limitar su capacidad de autogobierno o cuidado de terceros', no es menos cierto que en dicho informe también se dice que protagoniza nuevo internamiento psiquiátrico entre el 16 de diciembre del año 2012 y el cinco de enero de 2013, 'filiándose al alta, trastorno adaptativo con sintomatología mixta de las emociones y comportamiento, trastorno por consumo de alcohol y trastorno de personalidad mixto/ no especificado' es decir, que, seguimos sin disponer de datos que garanticen que el hijo menor de 4 años no vaya a sufrir ningún peligro cuando vaya a estar con su padre, en el caso de establecerse un régimen de visitas.

Ello no supone que el padre no vaya a disponer en un futuro de un régimen de visitas para estar con su hijo Enrique , puesto que hay que tener en cuenta que las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellas no rige el principio de justicia rogada, teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios ( art. 752 LEC Y STS de 28 de septiembre de 2009 ). Por ello la decisión adoptada hasta el momento tanto por la juzgadora de instancia como por este tribunal, para la guarda y custodia del hijo menor Enrique de 4 años de edad, puede ser modificada cuando se demuestre que resulta conveniente al interés del niño un régimen de visitas a favor del padre. Para ello dicho progenitor debe acreditar que se encuentra en condiciones psíquicas de normalidad para ejercer sus deberes como padre, sin peligro para su hijo.



QUINTO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Don Jesus Miguel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Muros , en los autos núm. 329/11, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.