Sentencia Civil Nº 69/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 850/2012 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0014010

Recurso de Apelación 850/2012

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Majadahonda

Autos de Procedimiento Ordinario 222/2011

APELANTE:D./Dña. Jose Antonio

PROCURADOR D./Dña. EMILIO MARTINEZ BENITEZ

APELADO:D./Dña. Jesús Manuel

PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS PINTADO DE OYAGUE

D./Dña. Abelardo

PROCURADOR D./Dña. PALOMA BRIONES TORRALBA

D./Dña. Balbino

PROCURADOR D./Dña. ANA JAEN BEDATE

URBINCO SA

ESTUDIO 5 DE GESTIÓN Y PROYECTOS, S.A.

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. CESAREO DURO VENTURA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 222/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Majadahonda a instancia de DON Jose Antonio como parte apelante, representado por el Procurador Don EMILIO MARTINEZ BENITEZ, contra DON Balbino , representado por la Procuradora Doña ANA JAÉN BEDATE, DON Abelardo , representado por la Procuradora Doña PALOMA BRIONES TORRALBA y DON Jesús Manuel , representado por la Procuradora Doña MARIA JESÚS PINTADO DE OYAGÜE, como apelados; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/05/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Majadahonda se dictó Sentencia de fecha 08/05/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente:"Que se desestima totalmente la demanda presentada por Don Jose Antonio contra Don Balbino , Don Abelardo y Don Jesús Manuel y debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones de demanda, todo ello con condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Jose Antonio que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del juicio ordinario promovido por D. Jose Antonio contra ESTUDIO 5 DE GESTION Y PROYECTOS, S.A. (Promotora), URBINCO, S.A. (Constructora), D. Balbino y D. Abelardo (arquitectos superiores), y D. Jesús Manuel (arquitecto técnico), ejercitando acción de responsabilidad por vicios en la construcción ex art. 17 Ley de Ordenación de la Edificación , alegando que con fecha 19 de abril de 2007, el demandante y su esposa suscribieron contrato privado de compraventa con ESTUDIO 5 DE GESTION Y PROYECTOS, S.A., por el que adquirieron la vivienda que dicha mercantil se encontraba edificando en la URBANIZACIÓN000 de Navalcarnero (Madrid), Chalet NUM000 , que ahora se denomina CALLE000 , num. NUM001 , siendo la constructora URBINCO, S.A., y que la vivienda adquirida adolece de desperfectos o defectos en la ejecución de las obras que deben ser subsanados, no habiéndose procedido a su reparación.

Y solicita que se condene a los demandados solidariamente a:

1.- Realizar a su costa las obras necesarias de reparación y reforma de la vivienda del demandante, en lo referido a los desperfectos constatados en el Informe Pericial de D. Jesús Luis , todo ello con la debida dirección facultativa ejercida por Arquitecto Superior que se llevarán a cabo según determina el citado Perito en su Informe y con las preceptivas licencias de obras, importes que serán de costa de los demandados, tanto en lo relativo a honorarios como a tasas.

2.- Subsidiariamente, y solo para el caso de que las obras no se ejecuten en el plazo que al efecto se ordene en sentencia, los demandados solidariamente abonarán la suma de 33.154,39 euros o aquella otra que, inferior o superior, importe la reparación de los defectos evidenciados, que podrá ser por tanto modificada en el curso del procedimiento, bien por cuanto aparezcan nuevas patologías, bien porque el precio de la reparación de todas o parte de ellas resultara modificado pericialmente. Dicho importe se incrementará en lo que corresponda a honorarios derivados de la Dirección Facultativa por la reforma, impuestos y tasas de las licencias que sean necesarias.

3.- El pago del interés legal de las citadas cuantías, si resultaren obligados a pagarlas y desde la fecha de la demanda.

4.- El importe de las costas y gastos del procedimiento.

Formulada por D. Balbino y por ESTUDIO 5 DE GESTION Y PROYECTOS S.A., declinatoria por falta de competencia objetiva al haber sido declaradas en concurso de acreedores las sociedades ESTUDIO 5 DE GESTION Y PROYECTOS, S.A., y URBINCO, S.A., mediante auto de 8 de noviembre de 2011 se declara la falta de competencia objetiva del Juzgado para conocer de la demanda presentada por D. Jose Antonio contra ambas mercantiles, siguiente el enjuiciamiento de la demanda únicamente respecto de D. Balbino , D. Abelardo , D. Abelardo y D. Jesús Manuel .

La sentencia dictada el 23 de mayo de 2012 desestima la demanda. Razona que existen defectos de remate o acabado o de repasos propios y naturales de toda obra y que deberá reparar el constructor/promotor y respecto a los cuales no se puede exigir responsabilidad de dirección, sin apreciar la existencia de defectos que, por su relevancia o importancia o carácter sean imputables a la dirección de la ejecución de la obra llevada a cabo por los Aparejadores, o que por afectar a elementos o componentes esenciales de la construcción sean imputables a los Arquitectos directores de la obra, por lo que, en definitiva, no resultnado acreditada la existencia de defecto o daño imputable a los demandados en sus funciones de Arquitectos directores y Aparejador director de obra, no aprecia responsabilidad en ellos.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación el demandante y alega como motivos los siguientes:

1º.-Infracción del artículo 435.1.2ª LEC , en relación con los art. 285 y 429.2 LEC , al haber propuesto en la audiencia previa como prueba el interrogatorio del legal representante de la promotor, que se aceptó, si bien, llegado el juicio, ante la ausencia del testigo, esta parte anunció el interés en dicha prueba y que se practicara como diligencia final, lo que se interesó de nuevo en conclusiones, sin que el Juzgador se haya pronunciado al respecto. Interesa mediante otrosí la práctica de la prueba testifical en la segunda instancia.

2º.-Infracción de los art. 209.3 , 218.1 y 2 LEC , en cuanto que la sentencia apelada, si bien recoge la regulación legal sobre la responsabilidad de aquellos que no participan en el proceso y tampoco son objeto de condena o absolución (promotora y constructora) omite la legislación que compete directamente a los que sí han sido parte en esta litis, y la exculpación de la Dirección Facultativa no lo hace por remisión a la regulación de los art. 12 y 13 LOE , sino a otros criterios -plausibles legalmente- pero muy diferentes; por lo que existe falta de motivación.

3º.- Error en la valoración de la prueba, ya que los defectos en la vivienda, siendo ingentes las deficiencias objetivadas, no son problemas de mero acabado o estéticos, sino taras en la propia edificación que debieran ser previstas y resueltas por los técnicos demandados, quienes conocieron los defectos y nada hicieron tras examinar el edificio antes de otorgar el Certificado de Fin de Obra. Siendo imposible concretar las responsabilidades.

Y se interesa que, con estimación del recurso, se estime su demanda con condena en costas a la contraparte.

A este recurso se oponen D. Balbino y D. Abelardo (arquitectos superiores), y D. Jesús Manuel (arquitecto técnico), que defienden la corrección de la sentencia cuya ratificación interesan.

SEGUNDO.-Tal como han quedado planteadas las cuestiones sometidas a esta alzada, constituye el primer motivo la ausencia de pronunciamiento sobre la petición de diligencias finales:

En el caso litigioso se recurre la sentencia con fundamento en la pretendida omisión de un pronunciamiento relativo a la prueba de interrogatorio del representante legal de la Promotora URBINCO, S.A., inicialmente demandada, y que no pudo practicarse por causas no imputables a la parte, que reprodujo su solicitud a los efectos de que fuera acordada como diligencia final.

Con independencia de otras consideraciones, es claro que tal pronunciamiento no debía en ningún caso contenerse en la sentencia, pues, de accederse a la práctica de diligencias finales, se acuerdan por Auto, y la denunciada falta de una resolución sobre la solicitud formulada en trámite de conclusiones no implica sino que el Juzgador no ha considerado oportuno la práctica de dicha prueba. Pero, además, esta falta por sí sola no vicia la sentencia ni consiente por sí la revocación del pronunciamiento recaído, sin perjuicio de la facultad que asiste a la parte de reiterar la petición de prueba en la segunda instancia al amparo del art. 460 LEC 1/2000 , lo que excluye la indefensión de la parte; extremo sobre el cual esta Sala se pronunció en el oportuno trámite, denegándose por auto de 19 de diciembre de 2012 recibir el pleito a prueba en esta segunda instancia, que no ha sido objeto de recurso.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la motivación,de la simple lectura de la sentencia se desprende que el juzgador de instancia trata de dar respuesta a las cuestiones planteadas en los escritos de alegaciones de las partes, en línea con los criterios establecidos por el Tribunal Supremo. Así en la reciente STS Sala 1ª de 30 julio 2013 se recuerda que:

'La jurisprudencia ha sido muy reiterada en este tema; así, sentencias de 11 octubre 2004 , 1 de julio de 2011 , 21 septiembre 2011 , 7 noviembre 2011 , 2 noviembre 2012 , que dicen: No exige la argumentación pormenorizada de cada uno de los puntos - hechos y alegaciones- que han surgido en el proceso, sino la fundamentación del fallo de la sentencia, quedando justificado éste por la exposición, dando a las partes las razones de la decisión, lejos del arbitrio judicial. En este sentido, dice la sentencia de 11 de octubre de 2004 que la motivación de las sentencias, como señala la del Tribunal Constitucional 213/2.003, de 1 de diciembre , al interpretar las normas de la Constitución Española EDL1978/3879 sobre la misma, constituye además de un deber constitucional de los Jueces, un derecho de quienes intervienen en el proceso, protegido por la Constitución Española EDL1978/3879. Al primer aspecto se refiere la sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero , tras la 24/1990, de 15 de febrero , para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española EDL1978/3879 ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española EDL1978/3879), ya que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento.'

La exigencia de una respuesta motivada, expresamente sancionada por el artículo 120.3 de la Constitución , que es referible con todo rigor a las 'pretensiones' de las partes ( sentencias 109/1992, de 14 de septiembre y 135/1995, de 25 de septiembre, del Tribunal Constitucional ) y, acaso también, a las 'cuestiones' inherentes a ellas que hayan sido objeto de controversia ( sentencia 67/1993, de 1 de marzo, del Tribunal Constitucional ), no impone un paralelismo servil del razonamiento judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses ( sentencia 171/1993, de 27 de mayo, del Tribunal Constitucional ), ni reclama una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las 'alegaciones' vertidas en el proceso, para las que puede bastar, en atención a las circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica ( sentencias 146/1990, de 1 de octubre , 144/1991, de 1 de julio , 26/1997, de 11 de febrero , 1/1999, de 25 de enero , 23/2000, de 31 de enero y 77/2000, de 27 de marzo, del Tribunal Constitucional ), ni obliga en fin al juzgador a rebatir uno a uno los 'argumentos' que a lo largo de las instancias puedan desgranar las partes ( sentencias de 12 de noviembre de 1990 y 27 de diciembre de 1994 del Tribunal Supremo). Ha declarado el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, que el deber de motivación de las sentencias no supone que haya de hacerse un análisis pormenorizado de todos y cada uno de los argumentos de las partes, y cabe así distinguir entre peticiones, a las que es exigible una respuesta efectiva, y alegaciones ( SSTC 56/1996 , 58/1996 , 16/1998 , 1/1999 , 94/1999 , 132/1999 , 23/2000 y 77/2000 y STS 29 de mayo de 2000 , entre otras).

Por tanto, a la vista de la sentencia apelada, sólo cabe concluir que la misma cumple con los requisitos de motivación exigidos por la Ley, pues determina el objeto del litigio, profundiza en la Ley de Ordenación de la Edificación, examina las pruebas practicadas, especialmente los informes periciales, y resuelve teniendo en cuenta la acción ejercitada, la realidad y entidad de los defectos existentes, y aquellos frente a los que se dirige la acción.

Por ello el motivo de recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-Sobre la errónea valoración de la pruebapor parte del Juzgador de instancia, sostiene el apelante que los defectos en la vivienda, siendo ingentes las deficiencias objetivadas, no son problemas de mero acabado o estéticos, sino taras en la propia edificación que debieran ser previstas y resueltas por los técnicos demandados, quienes conocieron los defectos y nada hicieron tras examinar el edificio antes de otorgar el Certificado de Fin de Obra. Y destaca la imposibilidad de concretar las responsabilidades.

Constituye doctrina y jurisprudencia reiterada que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 . Al respecto, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas).

En este sentido, señala la SAP Madrid, Sección 21, en sentencia de 21.02.2013 :

'Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que, sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica.'.

QUINTO.Entrando en el análisis de revisión que corresponde a este Tribunal, la sentencia de instancia analiza: a) los vicios o defectos existentes en la vivienda propiedad de la parte actora y su causa; 2) si tales vicios o defectos pueden tener su encaje en la acción de responsabilidad por vicios de la construcción conforme a la LOE; 3) si los demandados han de responder de esos vicios.

Por la especial naturaleza de la realidad sobre la que se sustenta la demanda (vicios de construcción en la vivienda del demandante) y la carencia de conocimientos técnicos necesarios del Tribunal, es claro que hay que estar al contenido de los dictámenes periciales, que describen la realidad observada, los detalles de los defectos, así como su posible causa, existiendo aquí varios informes periciales, aportados por los litigantes, uno por el demandante y dos por los demandados, que han sido tenidos en cuenta en la sentencia que, contrastando unos y otros, ha considerado probada la existencia y entidad de unos defectos concretos.

El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil dispone que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de sana crítica'.

La prueba pericial es de libre apreciación aunque sujeta a las reglas de la sana crítica, que no se encuentran codificadas, entendiéndose por tales las más elementales directrices de la lógica humana, y deberá ser apreciada por los tribunales, no de forma aislada, sino en conjunción con el resto de actividad probatoria practicada en el proceso.

Ante la existencia de varias pruebas periciales el tribunal puede optar por aquella que más le convenza aun cuando, en ese caso, debe emitir juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra pericia, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado.

Por tanto, la prueba pericial se valorará según las reglas de la sana crítica, lo que supone que la asunción de datos y las correlativas conclusiones a que llegue el juez no sean contrarias a la lógica y a la experiencia o no conduzcan al absurdo, sin que el dictamen de los peritos obligue a los Juzgados y Tribunales, y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda ( STS 10 de febrero de 1.994 ), sin perjuicio del necesario juicio de ponderación en la elección entre los diversos dictámenes no concordes practicados, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ).

El Juzgador de instancia, valorando conforme a las reglas de la sana crítica los distintos informes periciales, del perito de la actora, D. Jesús Luis , y de los peritos de los codemandados, D. Erasmo y D. Gabriel , respecto de los vicios y defectos existentes en la vivienda propiedad de la parte actora y su causa, y contrastando unos y otros, declara probada la existencia de unos vicios concretos, que la Sala comparte, añadiendo alguno que se describe en el informe del perito del demandante, que la Juzgadora no aprecia, pero que estimamos también acreditado como resultado de la revisión de los distintos informes:

1.- Acabados de pintura de paramentos verticales y horizontales.

2.- Carpintería interior metálica (sótano): La puerta del sótano tiene cierta holgura con el pavimento.

3.- Carpintería y huecos de ventana: Abolladuras y arañazos, alguna persiana deja una línea de claridad por falta de alguna tira de lamas en la persiana y los vierteaguas son cortos. El perito Sr. Erasmo señala que se han rellenado los huecos con masilla selladora o silicona, con diferente suerte y por tanto de forma no totalmente adecuada.

4.- Cercos de aluminio de la carpintería exterior: Entrada de agua cuando llueve y se acumula. El perito Sr. Jesús Luis señala que con el tiempo se producirán humedades, y que el cerco debería disponer de orificios más grandes para facilitar su salida (el perito Sr. Erasmo se limita a decir que están los agujeros de desagüe sin añadir nada sobre si tienen o no el tamaño adecuado, y el perito Sr. Gabriel que deben tener los orificios necesarios para su desagüe).

Sobre la estanqueidad de la carpintería, nada manifiesta el perito de la actora en el apartado 'carpintería y huecos de ventana', si bien, en el de 'entrada de agua en cercos de aluminio de la carpintería exterior', sobre la causa del problema refiere, además de la escasa salida de agua en el cerco que debería disponer de orificios más grandes, el deficiente sellado y ajuste de la carpintería de aluminio. Y el perito Sr. Gabriel , remitiéndose a la foto 19 del informe del perito del actor, considera que 'entre el carril y la hoja corredera no existe un elemento de sellado', añadiendo que las carpinterías realizadas no son las mismas que las que se proponían, las cuales incluían un remate tanto interior como exterior que evitaba la entrada de aire de forma directa.

5.- Murete de división entre parcelas en la zona delantera: las chapas de protección y arqueta de instalaciones sobresalen en exceso.

6.- Puerta de entrada vivienda: No dispone de ninguna pieza que haga de vierteaguas o algún tipo de ajuste que impida la entrada de agua por debajo de la puerta los días de lluvia, y el interior tiene pavimento de madera.

7.- Ventanas del sótano (desde límite posterior): Deficiente sellado y ajuste de la carpintería de aluminio en el hueco de ventana que deja pasar el agua y escurre por la pared del muro de cerramiento. Los informes de los peritos de los codemandados no recogen manifestación alguna respecto a este punto.

8.- Remates de fachada.

9.- Línea frigorífica: La preinstalación eléctrica de uno de los aires acondicionados no ha funcionado al estar obstruida la canalización del cable.

10.- Canalón: Descuelgue parcial de la conexión del canalón a la bajante al haberse desprendido el tornillo de fijación entre las piezas de conexión desde el canalón y la bajante.

Respecto del pavimento madera y pavimento gres, se refiere por el demandante este defecto por la diferencia del color o tipo que se acordó con el promotor. La juzgadora lo califica de cuestión contractual, ajena al Arquitecto o Aparejador, criterio que compartimos.

La cuestión que se plantea es su calificación que en la sentencia de instancia se hace como meros defectos de ejecución, considerando que no exceden de simples defectos de remate o acabado o repasos propios y naturales de toda obra, cuya reparación incumbe al constructor/promotor, sin que pueda considerarse que se deriven de un defecto de proyecto o de supervisión, de lo que concluye con la absolución de los Arquitectos Superiores y Arquitecto Técnico, frente a los que únicamente se ha seguido ya el procedimiento tras estimarse la declinatoria por falta de competencia objetiva respecto de la promotora y la constructora, inicialmente también demandadas, por encontrarse en concurso de acreedores.

Sin embargo, la Sala no comparte el criterio del Juzgador de instancia. Los defectos existentes en la vivienda del demandante son numerosos y variados, que no cabe de calificar como simples vicios o defectos de acabado y ejecución (descuidada). Se trata de desperfectos y deficiencias que trascienden de meras imperfecciones corrientes, en los que cabe apreciar un grado de afectación al normal uso y habitabilidad del edificio y un grado de incomodidad y molestias en su utilización. En los informes periciales vemos que, con unos u otros matices, hablan de modo constante de defectos de ejecución de obra, y de acabados y remates que no afectan a los elementos estructurales, ni ponen en riesgo la estabilidad del edificio, pero no deja de ser cierto que se trata de remates, acabados y defectos de ejecución perfectamente visibles y detectables que no cabe catalogar como simples imperfecciones corrientes y que deben ser reparados.

SEXTO.-Los defectos apreciados constituyen, por tanto, casos de mala práctica constructiva, o si se quiere defectos de ejecución de obra, cuya reparación fue insistentemente reclamada por el demandante a la constructora. La cuestión es si pueden haber concurrido defectos de dirección tanto superior como técnica por incumplimiento por parte de la dirección facultativa de sus funciones en orden a la vigilancia y alta dirección de la obra que les compete.

Sobre la responsabilidad del Arquitecto Superior

Para pronunciarnos sobre este punto, hemos de remitirnos a la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, en principio al artículo 12, que en su apartado 1 establece lo siguiente: 'El director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás anotaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto'; siendo obligaciones del director de obra, entre otras suscribir las certificaciones de obra y el certificado final con los visados respectivos. Teniendo en cuenta que el art. 13.1 dispone que 'El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado', encontrándose, entre su obligaciones, la de dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra y suscribir el certificado final de obra.

Nuestro Tribunal Supremo en sentencias de 3 de Abril de 2000 ( recurso de casación 1776/95), de 4 de Diciembre de 2007 ( recurso de casación 4380/2000 ) o en la sentencia de 14 de Febrero de 2011 ( recurso de casación 909/07 ), ha venido reiterando que 'la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra'... 'en la fase de la ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la lex artis... 'al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio'... 'al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos'... 'corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria'... 'responde de los vicios de dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado (...), y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional' ... 'en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva'.

Responsabilidad del Arquitecto Técnico

Por otra parte, no cabe duda que las funciones de la superior dirección que corresponden al arquitecto son convergentes con las de otros técnicos en el ejercicio de las actividades que les competen, como el arquitecto técnico o aparejador, tal y como se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 12 de noviembre de 2.003 .

La responsabilidad del arquitecto técnico está perfectamente perfilada en una amplia jurisprudencia que considera que, como técnico que es, participa en la dirección de la obra y debe conocer las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a su lex artis, como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 1.992 . Corresponde a los arquitectos técnicos la dirección de la obra, así como vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado y comprobar las subsanaciones pertinentes, en su caso, antes de emitir el certificado final de obra. Por tanto, entendemos que el arquitecto técnico no es un mero ayudante del arquitecto director de la construcción, sino ayudante técnico de la obra, debiendo desempeñar correctamente sus funciones, entre otras la inspección de los materiales, el correcto cumplimiento de la ejecución y la realización de las correcciones necesarias, con la finalidad de llevar a cabo y a término la obra que le ha sido encomendada.

Al respecto, como señala la sentencia de esta misma Sección 11ª, de 7 de junio de 2013 :

'No han sido pocas las ocasiones en que esta Audiencia ha tenido que pronunciarse sobre el contenido de la responsabilidad del arquitecto técnico en el conjunto de las operaciones que integran el fenómeno de la construcción. Por ejemplo, en la SAP Madrid Sección 21 de 20 noviembre 2012 (EDJ 2012/291639), se decía:

En cuanto a la responsabilidad de los Arquitectos Técnicos, ya señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2007 que la ' Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2004 , con cita de otras anteriores de 27 de junio de 2002 , 3 de octubre de 1997 y 15 de mayo de 1995 , establece que 'corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo'. Tal jurisprudencia trae causa de las previsiones normativas que, ya desde el año 1935, han venido regulando las facultades y competencias de los aparejadores. Así, ya por Decreto de fecha 18 de julio de 1935 se preveía como misión del aparejador 'inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director' (artículo 2º). De mayor precisión fue el Decreto posterior de fecha 19 de febrero de 1971, que enuncia, en el ámbito de la dirección de obras, las diversas atribuciones conferidas a los Arquitectos Técnicos, señalando, en primer lugar y en términos similares a la de la anterior normativa, la de 'ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto superior, director de las obras'. Tal delimitación de competencias, que se ha venido gestando a lo largo de nuestra legislación anterior, conecta con la previsión contenida en la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación EDL1999/63355 , que atribuye con carácter genérico en su artículo 13 a este agente del proceso constructivo, en cuanto 'director de la ejecución de la obra', la 'función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado'.

Así, el cometido primordial de los arquitectos técnicos estriba en ordenar y controlar, dirigiéndola, la ejecución material de las obras y sus instalaciones, organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que los define, con las normas y reglas de la buena construcción y de acuerdo con las instrucciones impartidas por los Arquitectos Superiores, director de las obras. En ejecución de esta función, el arquitecto técnico ha de analizar el proyecto, ordenar la elaboración y puesta en obra de cada una de sus unidades, comprobar los materiales y la correcta disposición de los elementos constructivos y consignando también las instrucciones adecuadas en el Libro de Ordenes y Asistencias. De acuerdo con ello, corresponde al Arquitecto Técnico, de ordinario junto con el contratista o constructor, la responsabilidad por aquellos vicios de dirección que, con independencia de su mayor o menor extensión o generalización, atañen a deficiencias producidas con motivo u ocasión en el proceso de ejecución material relativos a aspectos funcionales y las imperfecciones de acabado o remate.

SEPTIMO.-Desde tal delimitación competencial, resulta que, ciertamente, las deficiencias constatadas constituyen fundamentalmente deficiencias de ejecución que se comprenden en el ámbito de responsabilidad del Arquitecto Técnico, quien hubiera debido 'ordenar la elaboración y puesta en obra de cada una de sus unidades, comprobando las dimensiones y correcta disposición de los elementos constructivos', y, en observancia de su función de supervisor de la ejecución material de la obra, velar por el cumplimiento de la normativa y de las llamadas 'normas y reglas de la buena construcción', sin que desplegara una adecuada vigilancia y diligencia en evitar el resultado finalmente producido. Se ha de concluir, pues, en atención a la etiología fundamental de los vicios advertidos, la incontrovertible influencia de la conducta del Aparejador en la producción del resultado, atendido que la dirección inmediata de la realización material recae sobre el Arquitecto Técnico que, desde luego, pudo evitar en tanto que como tal le incumbía inspeccionar y comprobar si la obra se desarrollaba de forma satisfactoria.

OCTAVO.-En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandante, y la sentencia debe ser igualmente revocada en parte, con el fin de estimar la demanda dirigida contra el Arquitecto Técnico, manteniendo el pronunciamiento desestimatorio respecto de los Arquitectos Superiores.

Por lo que respecta a las costas de la primera instancia, procede imponer al demandado condenado las devengadas por el actor, manteniendo el pronunciamiento de imposición al actor de las costas devengadas por los codemandados absueltos, por aplicación del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

NOVENO.-Por la parcial estimación del recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Antonio contra la sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Majadahonda , debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución para, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Antonio contra D. Balbino , D. Abelardo y D. Jesús Manuel , declarar como declaramos existentes los defectos que se recogen como num. 1 a 10 en el Fundamento Jurídico QUINTO de esta resolución, y condenamos al demandado D. Jesús Manuel a ejecutar a su costa las reparaciones de los mismos conforme a los criterios y valoraciones que efectúa el perito de la actora, manteniendo el pronunciamiento desestimatorio de la demanda respecto de los codemandados D. Balbino y D. Abelardo . Las costas del actor en la primera instancia se imponen al demandado condenado, manteniéndose el pronunciamiento de imponer al actor las costas de los codemandados absueltos. Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2578-0000-00-0850-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe