Sentencia Civil Nº 69/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 650/2012 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0010755

Recurso de Apelación 650/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 450/2011

APELANTE:MAPFRE EMPRESAS CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA

PROCURADOR D./Dña. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO

APELADO:D./Dña. Emilio

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a once de febrero de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 89 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante MAPFRE EMPRESAS, y de otra, como Apelado-Demandado don Emilio

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 89 de Madrid, en fecha 28 de marzo de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo desestimar y desestimo íntegramente la demandade juicio ordinario interpuesta por MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. ( con representación de DON FEDERICO RUIPÉREZ PALOMINO); frente a DON Emilio (actuando por medio de DON FRANCISCO- JOSÉ ABAJO ABRIL) estimando la excepción de prescripción extintiva de la acción, ello con imposición de costas a la parte actora. '

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 25 de noviembre de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de febrero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-consta debidamente acreditado que D. Ruperto acudió para un tratamiento odontológico a un clínica Vitaldent explotada comercialmente por Solident Internacional Group S.L., sita en la calle de la Constitución número 38 de la localidad de Alcobendas, donde se le prescribió la extracción de cuatro cordales, habiendo realizado la extracción del cordal 38 el profesional odontólogo en este proceso demandado D. Emilio , siendo respecto a esta extracción que al paciente le quedaron determinadas secuelas.

Inicialmente se siguieron las diligencias previas 639/2005 en el Juzgado de Instrucción nº6 de Alcobendas, y aunque por auto de 10 de mayo de 2006 se ordenó su continuación por los tramites de procedimiento abreviado, por auto de 13 de marzo de 2007 se acordó su sobreseimiento provisional y archivo.

Entonces D. Ruperto promovió un juicio ordinario contra Clínicas Vital Dent en calle Constitución nº 38 de Alcobendas, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Alcobendas, habiendo contestado la demanda Solident Internacional Group S.L. El Juzgado dictó sentencia el 17 de septiembre de 2008 , en la que consideró que entre el actor y la sociedad demandada había mediado una relación contractual de servicios de tratamiento odontológico, sin elegir a los profesionales que iban a atenderle, que le eran impuestos por la clínica; que se le había causado al demandante un daño consistente en pérdida de sensibilidad en la hemilengua izquierda y en gingiva lingual, productoras incluso de secuelas permanentes, atribuidas causalmente a maniobras inadecuadas para la extracción del cordal 38. Dicha instancia tuvo por acreditado que en la extracción del cordal 38 el Sr. Emilio no había actuado conforme a la 'lex artis', con la diligencia y prudencia debidas, por aplicación de maniobras erróneas que llevaron a la lesión del nervio lingual y por ausencia del consentimiento informado, aunque en el fundamento jurídico tercero también se estableció la responsabilidad directa de la clínica demandada al no extremar las cautelas respecto del consentimiento informado, si bien asimismo se aludía a la responsabilidad de la demandada en base al artículo 1903 del Código Civil , estimando la referida sentencia la demanda y condenando a abonar al actor la cantidad de 11.525,67 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda, con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

El 10 de noviembre de 2008 se practicó la Tasación de costas, por un importe total de 2692,26 euros, y por auto de 22 de enero de 2009 se aprobó la tasación de costas y la liquidación de intereses, ésta por importe de 369,78 euros.

La demandante en este proceso Mapfre Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros consignó en el Juzgado la cantidad de 11.525,67 euros el 9 de octubre de 2008, y otros 3156,82 euros el 11 de diciembre del mismo año para satisfacer las costas e intereses.

Y es que Lucas Nicolás S.L. (Vital Dent) tenía concertado, como tomadora, un seguro de responsabilidad civil profesional con la aseguradora demandante, del que figuraban como asegurados tanto la tomadora como otras sociedades y entidades que se indicaban, entre ellas la señalada Solident Internacional Group S.L., supuestamente franquiciadas, siendo el riesgo asegurado la responsabilidad civil por daños corporales y materiales y perjuicios ocasionados a terceros en clínicas medicas de prestación de servicios de odontoestomatologia.

SEGUNDO.-La aseguradora demandante, subrogándose en los derechos de su asegurado conforme al artículo 43 de ley de Contrato de Seguro , ejercita contra el demandado, el odontólogo D. Emilio , la acción de repetición prevista en el artículo 1904 del Código Civil ('El que paga el daño causado por sus dependientes puede repetir de éstos lo que hubiese satisfecho'), para reclamarle la suma de 14.588,71 euros.

La sentencia recurrida ha estimado una excepción de prescripción opuesta por el demandado, habiendo sido recurrida en apelación por la parte actora.

TERCERO.-Como hemos dicho, la acción ejercitada en la demanda era la prevista en el artículo 1904 del Código Civil en relación al artículo 43 de la ley de Contrato de Seguro , no indicándose expresamente, como se afirma en el escrito de recurso, que se ejercitara una acción recuperatoria en el marco de una relación contractual de carácter mercantil, cuando ni siquiera se aportaba en la demanda el contrato existente entre el demandado y Solident Internacional Group S.L., que ha sido traído al proceso en periodo probatorio.

Ahora bien, es muy dudoso que el plazo prescriptivo de la acción de repetición prevista en el artículo 1.904 del Código Civil sea el de un año del artículo 1968,2 del mismo cuerpo legal , pareciendo que la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2000 se inclina por el plazo prescriptivo de 15 años del articulo 1964 del Código civil ..

Pero aunque admitiéramos que el plazo prescriptivo aplicable es el de un año del artículo 1968,2 del Código Civil , cosa difícil, habría que entenderlo interrumpido por los burofax remitidos al demandado los días 25 de septiembre de 2009 y 24 de septiembre de 2010, habiéndose presentado la demanda el 24 de marzo de 2011.

Ambos constan como no entregados, dejando aviso, y el primero de ellos se entiende por sus términos que contiene una reclamación extrajudicial, suficiente para interrumpir la prescripción, aunque no exprese esta reclamación tan literalmente como en el segundo.

La sentencia de la Sección vigésima de esta Audiencia Provincial de Madrid de 4 de febrero de 2013 ya declaró que 'El fundamento de carácter objetivo de la prescripción, consistente en la seguridad jurídica, no excluye otro de carácter subjetivo, cual es la presunción de abandono del derecho por parte de su titular que no ejercita la acción correspondiente. Consecuencia de ello es la tendencia jurisprudencial a una interpretación del artículo 1973 del cc , de acuerdo con la realidad social- artículo 3.1 del cc - y al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de la constitución española , de tal manera que se entiende existe interrupción de la prescripción, cuando el titular de la acción adopta un comportamiento positivo que exteriorice la voluntad de ejercer o conservar su derecho, siendo esencial la valoración del propósito del sujeto, de manera que, siempre que aparezca suficientemente manifestado su claro deseo conservativo, debe interrumpirse el transcurso del plazo de prescripción. En este sentido, no se exige una forma especial para la reclamación extrajudicial, siendo en consecuencia válida cualquiera que permita su debida acreditación, considerándose por la jurisprudencia plenamente eficaz la efectuada mediante carta o telegrama. En el mismo sentido se señala que, aún cuando, en principio, la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial, tiene naturaleza recepticia, por lo que debe ir dirigida al deudor y ser recibida por éste, sus efectos se producen desde 'la fecha de la emisión' y no de la recepción, y ni siquiera es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación, siendo bastante con carácter general, a los indicados efectos, su recepción e incluso la ausencia de la misma cuando sea debida al propio deudor, y por tanto, ajena al acreedor. De aquí que no será aplicable la prescripción cuando se acredita una voluntad persistente en la reclamación, adecuadamente exteriorizada y correctamente dirigida, aunque, por diversos motivos, no haya llegado a conocimiento del deudor'.

En similares términos se habían pronunciado las sentencias de 21 de mayo de 2001 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra , 29 de mayo de 2006 de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia , y 20 de junio de 2011 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante, entendiendo que el hecho de que la comunicación no pudiera entregarse al destinatario, al expresarse en el resguardo de correos"no entregado casa cerrada enviado aviso"o"no entregado, avisado destinatario", debía estimarse imputable al destinatario, que voluntariamente se situaba en esta situación , obstaculizando la notificación, que debía considerarse como correctamente realizada.

Y en parecido sentido se pronunció esta Sección de la Audiencia provincial de Madrid el declarar en sentencia de 15 de enero de 2013 que 'El instituto de la prescripción extintiva supone una limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la certidumbre y de la seguridad jurídica, no fundada en razones de intrínseca justicia y, en cuanto constituye una manera anormal de extinción del derecho o acción, debe merecer un tratamiento restrictivo en la aplicación e interpretación de sus normas.

El fundamento de carácter objetivo de la prescripción, consistente en la seguridad jurídica, no excluye otro de carácter subjetivo, cual es la presunción de abandono del derecho por parte de su titular que no ejercita la acción correspondiente ( SSTS 27 mayo 1983 , 4 octubre de 1985 y 17 marzo 1986 ).

Consecuencia de lo expuesto es la tendencia jurisprudencial a una interpretación del artículo 1973 del Código civil de acuerdo con la realidad social ( artículo 3.1 del Código civil ) y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ); así el tratamiento restrictivo de la prescripción lleva consigo una interpretación amplia y flexible de las causas que determinan la interrupción del plazo prescriptivo. Atendiendo al fundamento subjetivo de la prescripción, basado en la conducta estática del interesado, la interrupción debe corresponder a un comportamiento positivo del mismo que exteriorice la voluntad de ejercer o conservar su derecho, siendo esencial la valoración del propósito del sujeto, de manera que siempre que aparezca suficientemente manifestado su claro deseo conservativo, debe interrumpirse el transcurso del plazo de prescripción.

No se exige una forma especial de reclamación extrajudicial, siendo válida cualquiera que permita su debida acreditación; la jurisprudencia considera eficaz la llevada a cabo mediante carta o telegrama, sosteniéndose que aun cuando, en principio, la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial, a la que el artículo 1973 del Código civil reconoce la virtud de interrumpir la prescripción extintiva, tiene naturaleza recepticia, por lo que debe ir dirigida al deudor y ser recibida por éste, sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción, y ni siquiera es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la misma, siendo bastante con carácter general a los indicados efectos su recepción ( STS 24 diciembre 1994 ), e incluso la ausencia de la misma cuando sea debida al propio deudor, y, por tanto, ajena al acreedor, no habiendo lugar o no procediendo estimar la prescripción cuando se acredite una voluntad persistente en la reclamación, adecuadamente exteriorizada y dirigida correctamente, aunque por motivos diversos no haya llegado a conocimiento del deudor'.

En consecuencia, si el plazo prescriptivo aplicable es el de 15 años del artículo 1964 del Código Civil , como parece, éste no habría transcurrido, y si el plazo prescriptivo fuera el anual del artículo 1968,2 del mismo cuerpo legal , la prescripción se hallaría debidamente interrumpida por los burofax remitidos al demandado, por lo que tampoco sería de apreciar la excepción de prescripción.

CUARTO.-Abordando ya el fondo de la reclamación ésta resulta improsperable.

Olvida interesadamente la actora y ahora apelante que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Alcobendas no solo fundó la responsabilidad de Solident Internacional Group S.L. en base al artículo 1903 del Código Civil , sino que asimismo estableció la responsabilidad directa y personal de la sociedad demandada respecto del consentimiento informado.

Además, esa relación de dependencia entre el demandado y la clínica odontológica en la que tanto se insiste en el recurso de apelación, y que es la base de la acción de repetición del artículo 1904 del Código Civil , es la que determina que deba considerarse el demandado como propio asegurado en la póliza de responsabilidad civil, lo que excluye la reclamación contra el mismo, pues si se observa la póliza obrante en las actuaciones se comprueba que se establece que cuando el asegurado sea persona jurídica, tendrán también la condición de asegurados sus directivos y empleados mientras actúen en el ámbito de su dependencia, estimándose en otra parte de la póliza como asegurado a ' la corporación, sus representantes, directivos, miembros de la corporación, funcionarios , empleados, dependientes y , en general, el personal a su servicio en el ejercicio de sus funciones. La condición de Asegurado se aplicara a todo el personal que preste sus servicios para los organismos citados, cualquiera que fuera su relación de dependencia laboral o administrativa (funcionario con plaza en propiedad, interino, contratado o similar), siempre que sean remunerados por los citados organismos. Asimismo se incluye el personal en prácticas y/o formación; estipulaciones que a juicio del Tribunal permiten incluir al demandado como asegurado por la póliza de responsabilidad civil profesional.

En último caso, el artículo 43.3 de la ley de Contrato de Seguro excluye la subrogación de la compañía aseguradora en un caso como el presente al declarar que ' El asegurador no tendrá derecho a la subrogación contra ninguna de las personas cuyos actos u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuerdo con la ley, ni contra el causante del siniestro que sea, respecto del asegurado, pariente en línea directa o colateral dentro del tercer grado civil de consanguineidad, padre adoptante o hijo adoptivo que convivan con el asegurado. Pero esta norma no tendrá efecto si la responsabilidad proviene de dolo o si la responsabilidad está amparada mediante un contrato de seguro. En este último supuesto, la subrogación estará limitada en su alcance de acuerdo con los términos de dicho contrato.', no habiéndose fundado la acción ejercitada en la demanda en la existencia de un contrato de seguro que cubriera la responsabilidad civil del demandado.

QUINTO.-Procede con todo lo anterior, estimar parcialmente el recurso de apelación formulado, revocar la sentencia recurrida y desestimar la demanda.

SEXTO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la primera instancia deben imponerse a la parte actora, sin que haya lugar a especial imposición de las causadas en este recurso ( artículo 398.2 de la citada ley procesal)

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Mapfre Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. contra la sentencia que con fecha veintiocho de marzo de dos mil doce pronunció el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número ochenta y nueve de Madrid, debemos revocar y revocamos la citada resolución , para desestimar la demanda presentada por Mapfre Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. contra D. Emilio , absolviendo al demandado de las peticiones formuladas contra el mismo en la demanda; con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora, y sin especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.