Sentencia Civil Nº 69/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 81/2012 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 69
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE : ILMO. SR.
MELCHOR HERNANDEZ CALVO
MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 14 DE MALAGA
ROLLO DE APELACION Nº 81/12
JUICIO Nº 1208/09
En la ciudad de Málaga, a doce de febrero de dos mil catorce.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 1208/09 seguido
en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña Alicia Márquez García, en nombre y
representación de PROMOCIONES CONIPROJE, S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de junio de 2011, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales señor Martínez de Campo, en nombre y representación de don Santos y doña Valentina , sobre acción declarativa y abono de 18.000 euros, frente a PROMOCIONES CONIPROJE, S.L., debo acodar y ACUERDO declarar la resolución del contrato de compraventa a que se contrae la demanda celebrado entre las partes a fecha 9 de julio de 2004, y en consecuencia, debo condenar y CONDENO a la citada entidad demandada a devolver a la actora la suma de 18.000 euros, más intereses pactados conforme se expuso en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución, con expresa imposición de costas a la demandada'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de febrero de 2014, quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Catorce de los de Málaga, se alza la apelante PROMOCIONES CONIPROJE, S.L. alegando los siguientes motivos de impugnación: 1º.- Valoración de la actividad probatoria: Y al respecto manifiesta que la impugnación de la resolución apelada se basa en la respetuosa disconformidad con que se extraiga la versión fáctica realizada por el Juzgador, respecto de las manifestaciones en su confesión judicial de su representante legal, así como del testigo propuesto, y sin embargo, nada se diga de los hechos que fueron reconocidos y acreditados en la vista del juicio oral celebrada.

Añade que, a mayor abundamiento, no se ha recogido en la sentencia el alegato de ' causa de fuerza mayor ' por ella formalizado, y reconocido de contrario, respecto de que la aparición de restos arqueológicos supone una circunstancia totalmente sobrevenida, imprevisible, insuperable y ajena a su voluntad, todo lo cual viene a dar cumplimiento a los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia, respecto lo dispuesto por el artículo 1105 del C. Civil .

2º.- En cuanto a la no entrega del aval previsto en la Ley 57/868 de 27 de julio, denuncia que viene a recogerse que el mero incumplimiento de la prestación de dicho aval es motivo suficiente para la resolución del contrato, siendo ésta la pacífica y reiterada doctrina de las Audiencias Provinciales. Y aunque lo expuesto es cierto, queda fuera de su esfera de protección los contratos de inversión, aquellos que se firman sobre plano y sin licencia de obras, en los que se autoriza al comprador, previa notificación al vendedor, a vender a un tercero los derechos de su vivienda, obteniendo una plusvalía latente.



SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede prosperar.

El primero de los motivos de impugnación viene referido a la valoración de la actividad probatoria, puesto que de la misma se constata que la parte actora conocía los siguientes extremos: a) que cuando compra, lo hace respecto de una obra que se encuentra en fase de proyecto (exponendo II del contrato); b) que la fecha de terminación de la obra no viene fijada unilateralmente por la vendedora, sino que se fija de mutuo acuerdo en un plazo no superior a 24 meses a contar desde el acta de replanteo, salvo causa de fuerza mayor; c) que tiene conocimiento del inicio de las obras (febrero de 2006) y nada alega ante ello, eso si hasta el 2008, cuando ya no le interesa seguir adelante con su inversión; y d) que es a través de las diversas comunicaciones que por escrito hace la promotora 'a todos sus clientes', por las que la actora conoce y recibe toda la documentación respecto de las órdenes de paralización cautelar de las referidas obras, así como el posterior levantamiento de dicha paralización respecto de un total de 38 de esas viviendas que sí pueden ejecutarse. Y a ello añade que, no se ha recogido en la sentencia el alegado de ' causa de fuerza mayor ', reconocido además por la parte contraria.

Expuestos los argumentos de la parte recurrente, en el caso enjuiciado se trata de un contrato de compraventa de vivienda en construcción, en el que necesariamente ha de establecerse una fecha cierta de entrega de la vivienda. La fecha de entrega es fijada por el promotor, que es un profesional de la construcción que debe conocer las peculiaridades y dificultades propias de esta actividad empresarial y, por lo tanto, tiene que prever todas las circunstancias que confluyen en el proceso constructivo, adecuando a las mismas el plazo de entrega, en términos que se asegure de la posibilidad de su efectivo cumplimiento. Al igual que el comprador, correlativamente, tiene que prever su capacidad económica para hacer frente al pago del precio cierto de la compraventa, en el tiempo y forma pactados en el contrato.

Es así que el promotor, principal beneficiario económico del proceso constructivo, ha de asumir el riesgo derivado de su actividad empresarial para el caso de que la concurrencia de circunstancias normalmente previsibles incidan en la marcha de las obras, comprometiendo su finalización en el tiempo establecido por él en el contrato. Se trata de un riesgo, inherente a la actividad empresarial en el ámbito de la construcción, que tiene que ser contemplado como posible, y razonablemente evitable mediante la fijación de un prudencial plazo de entrega de la vivienda, tan amplio como lo aconsejen o impongan las circunstancias del caso concreto; aunque ello pueda comportar una cierta pérdida de fuerza competitiva a la oferta de venta. En definitiva, el peligro de que el plazo de entrega de la vivienda establecido en el contrato no se acomode a la realidad previsible, tiene que ser asumido por el promotor empresario, y no puede en modo alguno ser trasladado al comprador consumidor; al igual que éste no puede pretender trasladar al vendedor, en ningún caso, sus posibles dificultades económicas para afrontar el coste de la compra.

En el presente supuesto, como se ha dicho, el contrato de compraventa de vivienda sobre plano se suscribió con fecha 9 de julio de 2004, existiendo en él la Estipulación CUARTA que es del tenor literal siguiente:' las obras de edificación en general y particularmente las relativas a la vivienda objeto del presente documento, están siendo realizadas conforme al proyecto aprobado que LA PARTE COMPRADORA ha examinado con anterioridad a este acto y declara conocer', para fijar en el Estipulación QUINTA que ' la entidad Promotora se obliga a ejecutar la promoción de la que forma parte la vivienda objeto de este contrato en el plazo de 24 meses a contar desde el acta de replanteo.....'.

Lo primero que se observa pues es una indeterminación absoluta en la fecha de entrega de las viviendas, cuando, a mayor abundamiento, de la estipulación cuarta puede colegirse que efectivamente las obras de edificación ' están siendo realizadas ', es decir, se estaban ejecutando ya en el momento de la firma del contrato (9 de julio de 2004), cuando sin embargo, por propio reconocimiento de la demandada en su escrito de contestación a la demanda (hecho tercero) se declara que se obtuvo del Ayuntamiento de Fuente de Piedra la licencia de obras en febrero de 2006, procediéndose al inicio de las obras de edificación, licencia de obras que se refería a la totalidad de las 146 viviendas que se habían de construir en el Sector Ur-6 de Fuentes de Piedra, añadiéndose que las obras de urbanización del referido sector obtuvieron licencia de obras por aprobación del proyecto urbanístico en fecha 26 de agosto de 2005, momento en que se iniciaron éstas.

Pero es más, con posterioridad a la fecha de concesión de las respectivas licencias de obras, es cuando aparecen unos restos arqueológicos que impiden o hacen imposible la continuación de las mismas; y en concreto, la Conserjería de Cultura de la Junta de Andalucía (folios 144 y siguientes) resuelve con fecha 6 de noviembre de 2007, ' DISPONER LA CONSERVACIÓN INTEGRA DEL YACIMIENTO, circunscrito en el ámbito de la parcela a la delimitación que consta en la Resolución de la Delegación Provincial de la Conserjería de Cultura de Málaga en fecha 25 de junio de 2007 en relación a este expediente, declarando la imposibilidad de llevar a cabo la construcción de la urbanización proyectada', y ' DISPONER QUE SE REMITA LA DOCUMENTACIÓN REFERENTE AL YACIMIENTO A LA DIRECCIÓN GENERAL DE BIENES CULTURALES para dotar al mismo de una figura de protección adecuada que evite cualquier futuro uso ajeno a su investigación, conservación y difusión'.

Llegados a este punto pues se hace preciso determinar si los condicionantes urbanísticos y los hallazgos localizados en el subsuelo del terreno en el que se proyectó el proceso de edificación, habilitan el derecho a la resolución postulada por la demandante, aún cuando ciertamente pudiera no existir un incumplimiento por parte de la demandada, o si por el contrario, no impiden, el cumplimiento esencial de los contratos de compraventa celebrados en su momento.

La Sala tras un examen pormenorizado de las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado considera que procede la resolución contractual por imposibilidad sobrevenida por causa de fuerza mayor que imposibilitan el cumplimiento de los contratos en su día celebrados, por haber variado sustancialmente los acuerdos contractuales iniciales, dada las singulares circunstancias que concurren y frente al que las partes oponen pretensiones incompatibles: una la resolución de los contratos y otra el cumplimiento a toda costa de los mismos.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 2006 señalaba que '.....

cuando se produce una imposibilidad de cumplimiento de la prestación hay que distinguir si tal imposibilidad existe en el momento de la perfección contractual (momento de formación del contrato) en cuyo caso el efecto jurídico que procede es el de la nulidad contractual de conformidad con el artículo 1.272 en relación con el art. 1.261-2, ambos del Código Civil , o si se trata de una imposibilidad sobrevenida -con posterioridad a la perfección y antes de constituirse el deudor en mora- en cuyo caso (art. 1.184) se da lugar a la liberación de la prestación ( resolución contractual)'.

Este Tribunal considera que el impedimento surgido de forma tan fortuita como inevitable o sin posibilidad razonable de preverlo, aunque existiera cierto grado de previsibilidad ( STS de 23 de febrero de 1994 ), pero en todo caso sin culpa ni dolo imputable a la promotora, despliega su efecto liberalizador en la relación causal ( SSTS de 20 de diciembre de 1985 o 19 de junio y 6 de octubre de 2008 ), ante un resultado que por esa causa imprevista y no evitable ha determinado la paralización total de la obra tanto en lo referente a la construcción de las viviendas como a las obras de urbanización.

En definitiva, nos encontramos en el presente supuesto con un contrato en que el cumplimiento de obligación de entrega quedaba al absoluto arbitrio de la empresa promotora, que la licencia de obras no se concedió a la entidad demandada, sino a una entidad distinta denominada Urbanización Valle del Rosario, S.L.; con que la entidad promotora jamás notificó a la parte compradora el cambio en la titularidad de los terrenos ni en el dueño-promotor de la obra; y por último, con la existencia de unos restos arqueológicos que mantienen paralizadas la construcción de las viviendas, sin que tampoco se haya acreditado por parte de la demandada cualquier solución profesional al problema planteado, y sin que por lo tanto, se pueda diferir eternamente y en perjuicio de la parte compradora, el cumplimiento de la obligación de entrega de las viviendas.



TERCERO.- Y en lo que se refiere a la no entrega del aval previsto en la Ley 57/68 de 27 de julio, mantiene la entidad apelante que dicha obligación solo surge cuando nos encontramos ante contratos de compraventa para la adquisición de una vivienda para el uso familiar, permanente o no, y el adquirente es un consumidor, quedando fuera de su esfera de protección los contratos de inversión, aquellos que se firma sobre plano y sin licencia de obras, en los que se autoriza al comprador, previa notificación al vendedor, a vender a un tercero los derechos de sus viviendas, obteniendo con ello una plusvalía latente.

Lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, en orden a la resolución contractual, eximiría a la Sala de entrar a resolver sobre esta segunda cuestión planteada, no obstante lo cual, y a fin de dar respuesta a todas las cuestiones controvertidas, se recuerda por su trascendencia en la relación obligacional, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 2011 que establece lo siguiente: ' El artículo 1 de la Ley 57/1968 dispone lo siguiente: «Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: 1ª. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 por 100 de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

2ª. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior».

El artículo 7 de la misma Ley establece lo que se dice a continuación: «Los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables».

La Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , expresa lo que se manifiesta acto continuo: «La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 (...)».

Asimismo, esta Disposición en su apartado a) indica que «la expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa».

El motivo se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

A.- La Ley 57/1968 fue promulgada con el objetivo de dotar al adquirente de una vivienda de las cantidades adelantadas a cuenta del precio final, si el promotor no observara sus obligaciones de entrega por no terminar la construcción.

En su artículo 1º, la Ley hace mención a los que promuevan con fines empresariales la construcción de viviendas, sin que sean de protección oficial, como promotores comitentes o contratistas; el adquirente deberá ser un consumidor, inclusive cuando haya comprado con intención de no habitar la vivienda permanentemente; la Ley se aplicará si los promotores pretenden obtener cantidades anticipadas a cuenta del precio antes de comenzar las obras o durante las mismas; no tiene importancia el concepto en que se cobren dichas sumas, aunque se les llame arras o señal; la adquisición de la vivienda puede ser en pleno dominio, pero igualmente regirá la Ley cuando el derecho inmobiliario obtenido lo sea de aprovechamiento por turno de los regulados en los artículos 4.2, 2 º y 5.2, 2º de la Ley 42/1998 .

En este caso, constituye un hecho admitido por ambas partes la entrega de 72.000 euros del actor a la demandada, como pago anticipado del precio total; a partir de esta circunstancia, la cuestión jurídica planteada consiste en la determinación de si la obligación de garantía que sobre esta cantidad tenía que constituir la entidad Eurogestión 2001, S.A., a tenor de la estipulación cuarta del contrato, debe considerarse como obligación esencial y, ante la inobservancia previa por la demandada vendedora, ésta no puede exigir el pago posterior del segundo de los plazos del precio de compra fijado ( artículo 1124 del Código Civil ); de manera que la sentencia recurrida cuando concluye que tal obligación de la demandada no es un incumplimiento esencial y declara que éste lo constituye la falta de pago por el actor del segundo plazo del precio, infringe los preceptos citados, en cuanto que no respeta la reciprocidad en el cumplimiento de las obligaciones pactadas, ya que siendo previo el incumplimiento de la vendedora demandada, ésta no podrá exigir la observancia de la obligación a la otra parte cuando antes ha sido ella quien no ha cumplido al no garantizar las cantidades ya anticipadas.

Como principio general, procede sentar que la omisión del aval o garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el artículo 1 de la Ley 57/1968 , implica que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin embargo en el supuesto del debate, se alcanzan otras conclusiones.

Conviene analizar el marco jurídico en que se produce la relación contractual de las partes.

Las alegaciones de no haber sido avaladas o garantizadas inicialmente por la demandada las cantidades entregadas por el actor, ni depositadas en cuenta especial, conforme a la Ley 57/1968, carecen de trascendencia a los efectos de este litigio, habida cuenta de que la mentada normativa no es aplicable a este caso, pues según resulta de la demanda y de los datos demostrativos obrantes en las actuaciones, el recurrente comprador de 12 apartamentos o viviendas asistenciales, no los ha adquirido como morada individual o familiar, bien permanente o circunstancial, sino como inversión, lo que es contrario al espíritu de dicha ley, así como a su letra, al haber adquirido la vivienda para venderla y no como consumidor final.

La Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación se refiere primordialmente a que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el cumplimiento del contrato de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, e introduce la utilización de esta normativa a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad o sociedad cooperativa, pero no es de aplicación al adquirente de viviendas que actúa como inversionista......'.

En definitiva, que es jurisprudencia reciente de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (Sentencias de 25 de octubre de 2011 , 10 de diciembre de 2012 y 5 de febrero de 2013 ) que la omisión del aval o garantía, así como la del depósito en una cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el artículo 1 de la Ley 57/1968 , implica un incumplimiento esencial del vendedor y, por tanto, que dicho incumplimiento sea causa de resolución contractual. El deber de garantizar las cantidades entregadas a cuenta se impone legalmente, más allá de que aparezca expresamente mencionado en el contrato, y genera en el cesionario un correlativo derecho que se define en la propia ley como irrenunciable ( STS 25 de octubre de 2013 ); y sin que en modo alguno haya quedado acreditado que los demandantes adquiriesen dos viviendas en la promoción de referencia, por cuanto el documento nº 9 de la demanda rectora de este pleito y en el que efectivamente se hace mención a '2 viviendas', está suscrito por dos compradores distintos, el Sr. Santos y la Sra. Valentina , afectados por el mismo problema, que solicitan una cita con la promotora ante la imposibilidad de contactar con ella telefónicamente.



CUARTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Alicia Márquez García, en nombre y representación de la entidad PROMOCIONES CONIPROJE, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de Málaga , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 1208/09, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.