Sentencia Civil Nº 69/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 168/2013 de 02 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 168/13

Nº Procd. Civil : 299/12

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 2

Tipo de asunto : Incidente Concursal

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 69

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 2 de mayo de 2014.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de Incidente Concursal nº 299/12, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 168/13; seguidos entre partes, de una como apelantes EXCAVACIONES RODRÍGUEZ LORENZO, D. Jose Ignacio , EXCAVACIONES CARBAJO VILLAR, D. Jesús Carlos Y D. JOSÉ COTELO REY, S.L. , representados por la Procuradora Dª. ANA ESTHER LLORDÉN ARENAS , y dirigidos por el Letrado D. Mª DOLORES SALUDES MARTÍNEZ Y D. DIEGO HERNÁNDEZ LÓPEZ , y de otra como apelados no opuestos BURGO FERNÁNDEZ, S.L., FREIJO Y ABELLA, S.L., NUÑEZ RÍO, S.L., EXCAVACIONES DOSITEO RODRÍGUEZ BARREIRO, SANTOS FRANCISCO, S.L., ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. , ADMINISTRADOR CONCURSAL, S. Bernardino , sobre reclamación de entrega de las cantidades adeudadas a la empresa concursada.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 2 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 31 de enero de 2013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando la demanda incidental formulada por la procuradora Dª María Teresa Mesonero Herrero, en nombre y representación de Burgo Fernández S.L., acuerdo declarar el derecho de la demandante a que se le entreguen las cantidades consignadas por Acciona Infraestructuras S.A. en expediente de Consignación Judicial nº 391/12 ordenando kla entrega del Mandamiento de Devolución a su favor por importe de 478.106,18 € una vez firme esta resolución, con imposición de costas a quienes se opusieran a la demanda.·'

Esta sentencia fue aclarada por el auto dictado en fecha 12 de febrero de 2013, cuya Parte Dispositiva dice: ACUERDO' Estimar la petición formulada por Sr. María Teresa Palacios Peña en nombre y representación de D. Jesús Carlos de aclarar la sentencia de fecha 31/1/13 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: 'Que estimando la demanda incidental formulada por la procuradora Dª María Teresa Mesonero Herrero, en nombre y representación de Burgo Fernández S.L., acuerdo declarar el derecho de la demandante a que se le entreguen las cantidades consignadas por Acciona Infraestructuras S.A. en expediente de Consignación Judicial nº 391/12, ordenando la entrega de Mandamiento de Devolución a su favor por importe de 478.106,18 € una vez firme esta resolución, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 24 de octubre de 2013.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia dictada en la instancia estima la demanda incidental interpuesta por la representación procesal de Burgo Fernández SL, declarada en situación de concurso de acreedores, en solicitud de que se declare el derecho de la mercantil a que se entreguen las cantidades consignadas por Acciona Infraestructuras SA en el expediente de consignación judicial número 391/2012, abierto como pieza separada dentro del concurso de acreedores número 299/12 del juzgado.

En la tesitura de decidir a quién corresponde percibir la suma de 478.106,18 €, -- que deriva de créditos que la concursada actora ostentaba contra Acciona infraestructuras SA, y a quien las demandadas aquí, subcontratistas de Burgo Fernández Sociedad Limitada, habían instado extrajudicialmente su retención y entrega de conformidad con lo establecido en el artículo 1597 del código civil --, si a la concursada o a los acreedores de ésta que reclamaron extrajudicialmente su pago a Acciona Infraestructuras SA, el juez a quo opta por la primera, entendiendo, para ello, que tras la reforma operada en la Ley concursal por la Ley 38/2011, de 10 octubre, con la que se introducen en la primera dos preceptos que aluden a la acción directa del artículo 1597 del código civil , el artículo 50.3 y el artículo 51 bis, lo que se ha pretendido ha sido excluir definitivamente la acción directa respecto de los créditos contra el concursado, incluso aunque si hubiera ejercitado con anterioridad al concurso, sometiendo a los subcontratistas al procedimiento concursal, en igualdad de condiciones con el resto de acreedores y reconociéndose su crédito en la lista de acreedores con la clasificación que les corresponda conforme a los artículos 89 y siguientes de la Ley Concursal . Asimismo, y con relación a todos los demandados, con excepción de Freijo y Abella Sociedad Limitada, señala que ni siquiera resulta acreditado que se ejercitara la acción directa con anterioridad a la declaración de concurso.

Ante referido pronunciamiento, la representación procesal de Excavaciones Carbajo Villar SL, Jose Ignacio , Excavaciones Rodríguez Lorenzo SL, José Cotelo Rey SL, y Jesús Carlos , interponen, de forma conjunta, recurso de apelación con la pretensión de que dejando sin efecto dicho fallo, se declare el derecho que se les entreguen las cantidades consignadas por Acciona Infraestructuras SA, a los recurrentes según el crédito reclamado por cada uno. Alegan a tal fin, una serie de motivos en línea con lo argumentado al contestar la demanda; así, indican que el artículo 51 bis de la Ley Concursal , tras la reforma de 2011, precisa que los procedimientos en los que se ejercite la acción del artículo 1597 del código civil , se suspenderán, pero no que las cantidades consignadas por la dueña de la obra deban incluirse en la masa del concurso; además, señalan que dichos procedimientos se habrán iniciado si la dueña de la obra se hubiere negado al pago, no si, como es el caso, hubiera reconocido el derecho al cobro de las cantidades que deba a la contratista, con la consiguiente consecuencia de que la cantidad consignada por la dueña de la obra ya no es un bien de la concursada sino de los acreedores subcontratistas. Asimismo, tras analizar la naturaleza jurídica de la acción directa, insiste en la prevalencia del derecho de crédito de su parte sobre el derecho de la concursada, aún en situación de concurso del contratista, y en el hecho de que la entrega del importe consignado por Acciona Infraestructuras a la concursada no garantiza en ningún caso la viabilidad de ésta, al suponer un 15% de la masa activa de su patrimonio. Por último, se refiere a la incidencia sobre la cuestión jurídica aquí debatida, de la Ley 38/2011, del 10 octubre, de reforma de la Ley Concursal.

SEGUNDO .-Tenemos enfrente, en el supuesto examinado, dos diferentes realidades; por un lado, la situación concursal en que se encuentra la entidad actora, que acciona en reclamación de las cantidades que le debía a la entidad Acciona Infraestructuras SA, y que han sido objeto de consignación en el juzgado a fin de que se dilucide si han de ser entregadas a la masa del concurso o a los acreedores subcontratistas de ella; y por otro, la situación individual en que se encuentran estas subcontratas, tras haber reclamado, -- extrajudicialmente todas las recurrentes --, diversas cantidades que les eran debidas por la contratista, a la dueña de la obra, en el caso Acciona Infraestructuras SA.

En este sentido, sabido es que el concurso de acreedores es un instrumento jurídico previsto para tratar de resolver los problemas derivados de una situación de insolvencia, bien mediante la obtención de un convenio que permita la continuidad de la empresa, bien mediante un procedimiento ordenado de liquidación que trate, dentro de lo posible, de minimizar el daño a los acreedores. La Ley Concursal, a lo largo de su articulado, y también ya desde la Exposición de Motivos, destaca la importancia de lograr el saneamiento de la sociedad en crisis y conseguir la continuidad de la misma como una de las finalidades del procedimiento concursal. Finalidad frente a la que se encuentra con igual o, probablemente mayor importancia, -- lo ponen de manifiesto los recurrentes --, la defensa de quienes resultan los grandes perjudicados en dichas situaciones, los acreedores. Tanto la estructura del procedimiento, como las responsabilidades específicas que se contemplan en la Ley, dan a entender que el legislador pretende que se recurra al concurso cuando ello sea necesario, a fin de evitar que una situación transitoria se convierta en una irresoluble. En suma, el procedimiento del concurso se caracteriza por la concentración en un solo procedimiento de las reclamaciones de todos los acreedores, de forma que uno de sus efectos es la paralización de las acciones individuales, con el fin de integrar en el concurso la solución relativa a la masa de acreedores.

Del mismo modo, es claro que la acción directa que previene el artículo 1597 del código civil autoriza, en palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección cuarta, de fecha 20 diciembre 2013 , al subcontratista a dirigirse contra el promotor o comitente, otorgando así a quien pone su trabajo o materiales en la obra de otro una tutela especifica de su crédito, pues, en tanto se den los requisitos que el legislador previene legalmente, va a poder dirigir su acción contra dos masas patrimoniales diferentes, de distintos titulares, para satisfacer su crédito. Que se diga que es una acción directa quiere decir que no es una acción subrogatoria y que no hay subsidiaridad con relación al ejercicio de la acción contra su deudor contractual, esto es el contratista principal que no deja de ser su subcomitente.

Porque una de las primeras características de esta acción es la de configurar una excepción al principio de relatividad de los contratos prevenida en el art.1257 C.Civil EDL1889/1 ( STS num. 31/2005, de 31 de enero ), lo que, en el terreno procesal, supone que se actúa en uso de una legitimidad propia de subcontratista, no extraordinaria por sustitución del contratista principal.

De la acción directa se ha dicho que constituye una fianza legal, de manera que se configura al comitente jurídicamente como un garante del crédito que el contratista adeuda al subcontratista. Fianza legal imperfecta según la doctrina. Que se diga que es una fianza imperfecta quiere decir que no despliega eficacia alguna sino desde su ejercicio, momento en el que pasaría a inmovilizar el crédito del contratista frente al comitente, de modo que a partir de ese momento cualquier pago realizado por el mismo ya es inoponible al subcontratista.

La acción directa, en la medida en la que rompe el principio de relatividad de los contratos y que se asemeja a una fianza en cuanto coloca al comitente como garante del crédito del contratista, pero, y esto es lo peculiar, configurado o identificado con la deuda del comitente con el contratista principal, ha presentado siempre una gran complejidad procesal y sustantiva, siendo de destacar tres características del mismo, 1) que sólo opera con relación a los contratos de obra ajustado alzadamente, como mecanismo de certeza inicial del precio, 2) que sólo se hace efectivo desde su ejercicio y como consecuencia del mismo, 3) que sólo responde el comitente por lo adeudado al tiempo de ejercitarse la acción directa, de lo que resultan problemas casi insolubles, como es la de determinar cuando se entiende que es 'obra ajustada alzadamente', no obstante lo cual la jurisprudencia ( sentencia de 14 de octubre de 2010 ) incluye dentro de ese concepto tanto si el precio de la obra principal se determina por el sistema de precio alzado como si lo está por unidades de obra, siquiera para éste último supuesto exige que 'estén determinadas el número de unidades a ejecutar', quedando en el aire con esta doctrina toda la tipología de contratos en los que, sin ser estrictamente por administración, existe una previa determinación de unidades de obra pero no establecidas de una manera absoluta. E íntimamente abonado a este problema se encuentra la de determinar el ámbito de oposición del comitente, si sólo las deficiencias de las partidas del subcontratista o también las del contratista principal u otros subcontratistas, idea ésta última que parece encajar mejor con la necesidad de precio global y único.

La cuestión es, como se ha apuntado, el trato que haya que dar a esta acción directa basada en el artículo 1597 del código civil , en la situación actual de concurso de acreedores de la actora del presente incidente, y con relación a las cantidades consignadas. Y ello por cuanto no hay cuestión respecto a la declaración de concurso de la actora en fecha 11 julio 2012, ni a la reclamación extrajudicial de las recurrentes, con antelación a tal fecha, frente a Acciona Infraestructuras SA, en tanto que es deudora de la empresa concursada, a la que tenía retenidas diversas cantidades, ni, en definitiva, respecto a la consignación efectuada por la reseñada Acciona acudiendo al procedimiento de consignación judicial al ser varios los que pretenden el cobro.

TERCERO .-Sobre el particular, ha planeado una intensa polémica entre las Audiencias Provinciales sobre la incidencia que tenía en la acción directa la declaración del concurso del contratista principal, habiéndose dado por las mismas -- la sentencia de instancia lo explica perfectamente --, un trato diferenciado a la acción ejercitada antes de la declaración del concurso, aunque fuera un ejercicio extrajudicial, y a la ejercitada ya declarado el concurso. En este sentido, cuántos argumentos se daban respecto de la acción ejercitada eran asumibles. Pero, como afirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, sección primera, de fecha 7 noviembre 2013 , no puede, en el momento actual, olvidarse que la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, introdujo importantes cambios en la regulación de la acción directa que dejan sin virtualidad cuantas resoluciones se citan por las partes apelantes, que dan respuesta a la situación previa, en las que no había regulación específica.

Sigue diciendo referida resolución que ahora se contiene, sin embargo, en los artículos 50.3 y 51 bis 2 LC . El primero ordena a los Juzgados de Primera Instancia que no admitan a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejercite la acción del artículo 1.597 del código civil . El segundo dispone la suspensión de los juicios en que se ejercite esta clase de acción que estuvieran en trámite. Es decir, que las reclamaciones de esta índole, igual que otras contra los administradores sociales previstas en los arts. 50.2 y 51 bis 1 LC , ya no pueden plantearse al margen del concurso.

La reforma apuesta, por lo tanto, por reforzar la masa, impidiendo reclamaciones fuera del concurso. En el caso de la acción directa ejercitada extrajudicialmente por las partes, por medio de los burofax anteriores a la declaración de concurso, el crédito que contiene podrá ser comunicado en el mismo para su eventual reconocimiento y calificación. Pero una vez declarado el concurso, como sucede en este caso, no es posible el ejercicio judicial, y por lo tanto tampoco el extrajudicial, de la mencionada acción. De haberlo habido previamente, acordándose algún embargo, quedaría vedada la posibilidad de consignación de tales cantidades sujetas, como dijimos en el AAP Álava, Secc. 1ª, de 20 de septiembre de 2012, rec. 392/12, pues no podría disponer libremente el deudor principal de las mismas.

Los apelantes habrán de acudir, por lo tanto, al concurso para ejercer su pretensión, sometiéndose a las reglas del mismo, viéndose afectados por las consecuencias que supone el auto de 23 de marzo de 2013, del Juzgado de lo Mercantil de Pamplona, que al declarar el concurso provoca la aplicación de la Secc. 2 ª del Capítulo II del Título III de la Ley Concursal, que disciplina los efectos de tal declaración sobre el ejercicio de acciones individuales de los acreedores del deudor concursado.

De ahí que sin discutir la concurrencia de los requisitos para el ejercicio de la acción directa, la conclusión que se alcanza es la imposibilidad de que aquélla prospere extrajudicialmente una vez declarado el concurso, pues si no puede ejercitarse en sede judicial, menos aún cabrá acogerla fuera de ella.

Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza antes citada afirma que con esa reforma legal el legislador estaba anticipando un criterio de sometimiento del crédito del subcontratista al concurso. Criterio que es acogido como regla general en la jurisprudencia del TS con relación a la acción directa ejercitada aun con anterioridad a la declaración del concurso y por tanto al margen de la aplicación en el tiempo de esa modificación legal y en este sentido la STS de 21.05.2013 (recurso 2221/2010 ) afrontará las características de la acción directa y el diferente tratamiento que tenía la misma antes y después de la Ley Concursal, pues ahora, lo mismo es que la acción se ejercite antes que después de la declaración del concurso, queda sometida a la suerte de la misma: 'es consecuencia de la responsabilidad universal que pesa sobre el deudor ( art. 1911 Cc ), la afectación autonómica, 'ex lege', a la masa del concurso, de todo bien o derecho patrimonial no inembargable, de su propiedad. En su vertiente pasiva, el acreedor queda sometido a la ley del dividendo, y al régimen de comunidad de pérdidas. En otro caso, sería tanto como reconocer que una determinada categoría de acreedores privilegiados (los que pusieren trabajo y materiales en una obra), que no figuran entre los contemplados en los artículos 90 y 91 LC art.90 EDL 2003/29207 art.91 EDL 2003/29207 , eluden la previsión contenida en el artículo 89.2 LC , según la cual 'no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en este Ley'.

Así debe entenderse la reciente incorporación del art. 51 bis.2 por la Ley 38/2011, de 10 de octubre , que establece que: 'declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1597 del Código Civil .

Es decir, el precepto no hace más que sancionar una regla que debería haber impedido y, ahora expresamente impide, el reconocimiento de un privilegio en sede concursal, confirmando el principio de especialidad concursal.

Cuestión distinta es que el ejercicio de la acción directa por parte del subcontratista contra el dueño de la obra, se hubiera iniciado extra o judicialmente, y se hubiera consumado y hecho efectivo, antes de la declaración concursal del contratista. El privilegio subsiste extraconcursalmente. Pero para ello es necesario que el crédito del subcontratista reúna los requisitos que hemos analizado en el Fundamento de Derecho anterior. Por el contrario, de no reunir el crédito, aquéllos requisitos, así las notas de vencimiento y exigibilidad, podría ser incluso objeto de rescisión concursal ( artículo 71 LC ), una vez declarado el concurso del contratista'.

CUARTO .-Procede, pues, llegados a este punto, y ante la asunción por esta Sala de la doctrina expuesta anteriormente, desestimar el recurso de apelación interpuesto, con la consiguiente ratificación de la sentencia dictada por el juzgado de instancia, y ello sin necesidad de entrar en otro tipo de consideraciones, pues los cambios legislativos aludidos, y la interpretación dada a los mismos, lo hacen innecesario. No obstante, en materia de costas procesales de esta alzada, se considera que en atención a lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la LEC , no procede hacer expresa imposición de las mismas, al apreciarse serias dudas de derecho en el caso, puesto que se ha aplicado una normativa recientemente reformada sobre la que no existe criterio -- este procedimiento es buena muestra - consolidado. Más bien, al contrario, la materia sigue suscitando serias dudas que justifican la no imposición de costas a ninguna de las partes en litigio.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Excavaciones Carbajo Villar SL, don Jose Ignacio , Excavaciones Rodríguez Lorenzo SL, José Cotelo Rey S.L, y don Jesús Carlos , confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de esta ciudad con fecha 31 de enero de 2013 en el Juicio Incidental del que dimana el presente rollo, sin imposición a las expresadas entidades y recurrentes individuales de las costas causadas en esta segunda instancia y con pérdida, en su caso, del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.