Sentencia Civil Nº 69/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 565/2014 de 06 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00069/2015

S E N T E N C I A Nº 69

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a seis de marzo de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Manacor, bajo el número 72/14 , Rollo de Sala número 565/14,entre partes, de una como actora- apelante la entidad Lostran 2005 S.L., representada por el Procurador don Bartolomé Quetglas Mesquida y dirigida por el Letrado don Jorge Arjona Puertas, de otra, como demandada-apelada la entidad Banco Mare Nostrum S.A., representada por la Procuradora doña Francisca Ribot Binimelis y dirigida por el Letrado don Pedro Fuentes Guerrero.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Manacor, se dictó sentencia en fecha 9 de octubre de 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por 'Lostran 2005 S.L.', representada por el Procurador don Bartolomé Quetglas Mesquida contra 'Banco Mare Nostrum S.A.,' representada por la Procuradora doña Francisco Ribot Binimelis y, se absuelve a la parte demandada de todos los pedimentos de la parte actora. Se condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 26 de febrero de 2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución de instancia.

PRIMERO.-La entidad Lostran 2005 S.L., interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo contra Banco Mare Nostrum S.A., interesando se dicte sentencia por la que:

- Se declare que Banco Mare Nostrum debe responder ante la actora por haberle cedido un crédito en el que se incluye una cláusula de intereses de demora nula.

- Se condene a la entidad demandada a abonar la cantidad de 58.857'54 euros.

Funda la parte actora su pretensión en los siguientes antecedentes:

- El 15 de febrero de 2001 Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Baleares concedió a don Constantino y doña Caridad , un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 141.838'86 euros, con un interés moratorio que no podía ser inferior al 24%, constituyéndose hipoteca sobre la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Felanitx.

- Caja de Ahorros, ante el incumplimiento de los prestatarios, declaró el vencimiento anticipado del préstamo el 22 de octubre de 2007, que arrojaba un saldo de 128.997'59 euros.

- El 28 de diciembre de 2007 la Caja de Ahorros cedió a la demandante el crédito anteriormente indicado, por el precio de 129.125 euros.

- Lostran 2005 S.L. se adjudicó el inmueble por el 50% del tipo de subasta, esto es, 115.598'67 euros, siendo que la cantidad adeudada ascendía a 188.252'92 euros.

- Lostran 2005 S.L., interpuso nueva demanda de ejecución contra los Sres. Constantino - Caridad , despachándose únicamente ejecución por el principal, pero no por los intereses moratorios que ascendían a la suma de 58.857'54 euros, al declararse de oficio la nulidad de la cláusula de intereses moratorios por auto de 8 de noviembre de 2012.

- La cláusula de intereses de demora resultó esencial a la hora de suscribir el contrato de cesión. La nulidad de la misma produce efectos ex tunc desde el 15 de febrero de 2001, que es cuando se firmó el contrato de préstamo, debiendo responder la Caja de Ahorros de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la venta.

La entidad demandada se personó en autos y se opuso a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, habiendo recaído sentencia en fecha 9 de octubre de 2014 , por la que se desestimaba íntegramente la demanda y se absolvía a Banco Mare Nostrum de sus pedimentos.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación, al haber sido impugnada por la entidad demandante Lostran 2005 S.L.

SEGUNDO.-Del examen de los autos resulta:

- Caja de Ahorros y Monte Piedad de Baleares en fecha 15 de febrero de 2001, concedió a don Constantino y doña Caridad un préstamo vivienda por importe de 141.838'86 euros, con garantía hipotecaria sobre el chalet sito en el solar NUM001 , de la URBANIZACIÓN000 .

- En fecha 22 de octubre de 2007 Caja de Ahorros dio por vencido anticipadamente el préstamo por cuanto los prestatarios estaban en deber:

· capital pendiente .......................... 126.648'10 euros.

· intereses ordinarios....................... 2.244'10 euros.

· intereses de demora ..................... 105'39 euros.

- En fecha 28 de diciembre de 2007 Caja de Ahorros cedió a Lostran 2005 S.L., el crédito que ostentaba frente a los Sres. Constantino - Caridad , por el precio de 129.125 euros.

- En fecha 21 de febrero de 2008 Lostran 2005 S.L., interpuso demanda de ejecución hipotecaria en reclamación de la cantidad de 128.997'59 euros, más los intereses moratorios que se devenguen desde el 22 de octubre de 2007 al tipo pactado.

- Lostran 2005 S.L. se adjudicó el bien hipotecado por el 50% del valor de tasación, esto es, por la cantidad de 115.598'67 euros, por auto de 1 de diciembre de 2009.

- La entidad actora hoy apelante solicitó la continuación de la ejecución por la cantidad adeudada restante, petición que fue denegada.

- El 17 de julio de 2012 Lostran 2005 S.L. presentó demanda de juicio ejecutivo contra los Sres. Constantino - Caridad , en reclamación de la cantidad de 72.654'25 euros.

- Por auto de 8 de noviembre de 2012 se declaró de oficio la nulidad de la cláusula que señalaba un tipo de interés moratorio mínimo del 24% anual.

TERCERO.-Para la adecuada resolución de la presente cuestión litigiosa se impone recordar:

A.- El contrato que vincula a las partes, de cesión de crédito, implica conforme al artículo 1529 del Código Civil que:

'El vendedor de buena fe responderá de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la venta, a no ser que se haya vendido como dudoso; pero no de la solvencia del deudor, a menos de haberse estipulado expresamente, o de que la insolvencia fuese anterior y pública.

Aun en estos casos sólo responderá del precio recibido y de los gastos expresados en el número 1º del artículo 1518.

El vendedor de mala fe responderá siempre del pago de todos los gastos y de los daños y perjuicios'.

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de julio de 2012 :

'En coherencia con el esquema negocial del negocio de cesión de créditos, deslindamos en el tenor del artículo 1529 del Código Civil las dos facetas o planos en los que se desenvuelve la llamada garantía por la bonitas nominis observaremos como, junto a su configuración como un auténtico 'riesgo' normalmente derivado del negocio celebrado, según la regla: periculum est emptoris, su concreción en el plano o la faceta de la lesión del crédito responden en líneas generales, al esquema lógico implícito en el contenido obligacional relativo al saneamiento en la compraventa. En esta dirección, el resto de la fórmula del precepto, una vez despejada la cuestión de la distribución del riesgo de la solvencia del deudor cedido, se ocupa de la posición jurídica del cedente estableciendo un contenido obligacional que tras la perfección del negocio celebrado se dirige, conforme a la función típica del negocio de cesión, a corroborar la 'idoneidad' del crédito transmitido en orden a la cumplida satisfacción del interés patrimonial del cesionario. Se trata, por tanto, de que el crédito, como objeto de tráfico jurídico, reuna ab initio unas condiciones o cualidades que redunden en su comercialización en concordancia con el carácter oneroso y conmutativo del negocio de cesión.

En armonía con el citado planteamiento el precepto delimita el saneamiento en la cesión del crédito en atención a dos obligaciones que incumben al cedente: por una parte, con una clara similitud en relación vicio o defecto del derecho transmitido en la responsabilidad por evicción en la compraventa (propter vitium in jure auctoris), el cedente se obliga a la llamada veritas nominis del crédito cedido, haciéndose responsable de la existencia de la obligación del vendedor acerca del praestare ut habere licere o bien, como una aplicación analógica con base a la finalidad del saneamiento por vicios ocultos, el cedente viene obligado a la garantía de la bonitas nominis del crédito cedido, haciéndose responsable de la bondad del crédito transmitido, esto es de su inicial efectividad o valor de realización en cuanto exponente de un contenido patrimonial'.

B.- La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Primera, de 14 de junio de 2012 declara que 'el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de una cláusula abusiva'. Del contenido de dicha sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea deriva que la función del juez nacional no consiste tanto en moderar la cláusula abusiva cuanto en, únicamente, dejarla sin efecto una vez constatada que la cláusula de los intereses moratorios es abusiva, lo que puede apreciarse de oficio, en cualquier momento, con la consecuencia de la supresión de la misma, que es, según la propia sentencia señala, el modo de llevar a cabo el 'efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores'. La expulsión de la cláusula del contrato y la imposibilidad de moderar la misma, cuando se considere abusiva, ha motivado la reforma del art. 83 referido mediante la ley 3/2014, de 27 de marzo por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que actualmente señala: 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'.

C.- La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , expone cuál es el régimen general señalando en su apartado 238: 'Como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. Añade, 'Se trata, como afirma la Sentencia de 13 marzo de 2012 ' (...) de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente' (284). Y, por último, declara que la regla por la que, declarada abusiva una cláusula determinada, deben retrotraerse sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc), rige también en el caso de la nulidad de cláusulas abusivas (apartados 285 y 286)'.

Por tanto, el Tribunal Supremo parte de que la retroactividad es el principio general en línea con la consideración de la retroacción de la nulidad como un supuesto de condictio indebiti, dirigida a restablecer el equilibrio patrimonial provocado por un negocio afectado de nulidad, evitando el enriquecimiento injusto. Y así lo ha declarado en otras ocasiones, como, por ejemplo la Sentencia de 6 de julio de 2005 , en la que expone: 'La sentencia de 11 de febrero de 2003 relaciona extensamente la jurisprudencia de esta Sala diciendo que en el art. 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. El precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa , ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( Sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( Sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 1989 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales'.

No obstante lo anterior, la Sentencia de 9 de mayo de 2013 declara la eficacia no retroactiva de la sentencia. Dicha consideración encuentra apoyo en las exigencias del principio de seguridad jurídica consagrado en numerosas leyes (apartados 287 a 289) y en sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -con cita de la STJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb apartado 59- (apartado 292), así como en que la Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad -con cita de la sentencia num. 118/2012, de 13 marzo - (apartado 291). En concreto, y por lo que se refiere al asunto que se sometía a consideración del Tribunal Supremo, las razones eran, en síntesis: 1.- Las cláusulas suelo son lícitas (la condena a cesar en su uso y eliminarlas no se basa en la ilicitud intríseca de sus efectos, sino en la falta de transparencia, sin que conste que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994); y 2.- La retroactividad de la sentencia generaría riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico (293).

CUARTO.-Aplicando la expresada doctrina al caso de autos resulta:

A) Al momento en que se firmó el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, el 15 de febrero de 2001, el interés moratorio pactado en su cláusula G, era un interés usual en este tipo de contratos.

De hecho el auto de fecha 5 de mayo de 2008 admitió a trámite la demanda de ejecución hipotecaria sin mención alguna a la posible nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

A la fecha en que se firmó el contrato de cesión de crédito estaba en vigor el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios aprobado de Real Decreto Legislativo de 16 de noviembre de 2007 que permitía al juez integrar el contrato, modificando el contenido de una cláusula abusiva, y no fue hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de julio de 2012 que se impuso dejar sin efecto la cláusula de intereses moratorios cuando es abusiva.

Habrá que entender, por tanto, que Caja de Ahorros se trata de un vendedor de buena fe que responde del precio recibido y según el artículo 1.518 del Código Civil , de los gastos del contrato y cualquier otro pago legitimo hecho para la venta, pero no de los daños y perjuicios.

B) Declarando el carácter abusivo de una cláusula la regla general que rige es el de la retroactividad, si bien como se ha visto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , se ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad en algunos supuestos.

C) Se dice que en el supuesto de autos la cláusula de los intereses moratorios fue esencial para el otorgamiento del contrato de cesión por parte de Lostran 2005 S.L., sin embargo ninguna mención a ello se hace en el referido contrato. Por el contrario, del mismo se desprende que su objeto es un crédito por importe de 128.997'58 euros, que se adquirió por el precio de 129.125 euros y que contaba con garantía hipotecaria sobre un chalet sito en URBANIZACIÓN000 , que a fecha del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario el 15 de febrero de 2001, estaba tasado en 177.779'38 euros, y que a la fecha del contrato de cesión el 28 de diciembre de 2007 se tasó en la suma de 270.000 euros. El tipo de subasta se cifró en 231.197'34 euros.

Lostran 2005 se adjudicó el referido inmueble por el 50% de esta última cantidad.

Según el informe de Sa Nostra obrante al folio 201, los Sres. Constantino - Caridad eran personas serias, formales y cumplidores, propietarios de un restaurante chino en Cala D'or, con una rentabilidad importante.

La entidad actora en su demanda reconoce igualmente que 'los deudores son dos personas físicas que responden de la deuda con todos sus bienes presentes y futuros y que regentan un pequeño negocio por lo que existía una expectativa cierta de cobro de las cantidades debidas'.

La parte actora hoy apelante refiere que la cláusula de los intereses moratorios fue esencial para suscribir el contrato de cesión de crédito siendo que, según lo anteriormente indicado, era muy posible que los prestatarios abonasen la deuda al ser requeridos de pago.

Tampoco concuerda con el carácter esencial de la cláusula el hecho de que en aquel momento se ignoraba la duración del procedimiento de ejecución hipotecaria, que ni dependía de las partes y era de difícil predicción en el momento de operarse la cesión.

QUINTO.-La juez de instancia desestima la demanda por considerar:

- Que la cesionaria no recurrió en apelación el auto de 5 de noviembre de 2012, que declaraba abusiva la cláusula de intereses moratorios de un mínimo del 24% anual.

- El deber del cedente de responder del crédito cedido y correlativo derecho del cesionario encuentra su límite en el abuso de derecho, y la expectativa de cobro del cesionario se fundaba en una cláusula que al tiempo de la cesión ya era abusiva, aunque no se hubiere declarado, por lo que aquella expectativa del cesionario no era una expectativa legítima y no puede ser amparada judicialmente.

Los expresados razonamientos no se comparten por este Tribunal, por cuanto:

- El criterio sentado por la Sentencia del Tribunal de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 , hacía que un recurso de apelación contra el auto de 8 de noviembre de 2012 estuviera abocado al fracaso.

- Como se ha dicho, al momento en que se firmó el contrato de préstamo el interés moratorio pactado era el interés usual para este tipo de contratos.

- El abuso de Derecho que prescribe el artículo 7.2 del Código Civil solo concurre cuando lo que se hace lo es con la intención de dañar o utilizando el derecho de un modo anormal o plenamente contrario a la convivencia ordenada, por lo que viene determinado por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legitima y la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho.

Señala al efecto el Tribunal Supremo en sus Sentencia de 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 , 19 de noviembre de 1991 , 28 de noviembre de 1992 , 23 de diciembre de 1992 y 27 de abril de 1994 , entre otras, que el abuso de derecho previsto en el artículo 7 del Código Civil 'viene determinado por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima y la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, requiriendo una intención dañosa en la conducta de quien actúa, y pudiendo solo acudirse a su existencia en casos patentes en que no resulta provechoso para quien se dice haber incurrido en abuso'.

En el caso de autos no puede hablarse de abuso de derecho cuando el ánimo que guía al cesionario en su reclamación no es perjudicar a la contraparte sin propio beneficio, sino ejercer el derecho que cree la asiste de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 1529 del Código Civil .

Ello no obstante y teniendo en cuenta los razonamientos expuestos en el anterior Fundamento de Derecho de la presente resolución, considera este Tribunal que procede la desestimación del presente recurso de apelación y la confirmación de la parte dispositiva de la resolución de instancia.

SEXTO.-De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por los apelantes, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

1.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Bartolomé Quetglas Mesquida en nombre y representación de Lostran 2005 S.L., contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2014 , dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manacor en los autos de juicio ordinario, de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución.

2.- Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

3.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.