Sentencia Civil Nº 69/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 69/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , 914933935 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0001281

Recurso de Apelación 69/2014 BL

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 380/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ

APELADO:D./Dña. Gabriela y D./Dña. Jacinto

PROCURADOR D./Dña. PILAR GEMA PINTO CAMPOS

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 69/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil quince

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario 380/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid , a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 69/2013. , en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelados D. Jacinto y Dña. Gabriela , representados por la Procuradora Dña. Gema Pintos Campos ; y, de otra, como demandada y hoy apelante BANKIA S.A. ,representada por el Procurador D. Javier Álvarez Diez; sobre nulidad contractual.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid, en fecha veintinueve de octubre de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: La ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda de juicio ordinario presentada por D. Jacinto y Dña. Gabriela contra Bankia, S.A. , declarando exclusivamente la nulidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de Participaciones preferentes Caja Madrid 2009 nº NUM000 firmada el 22 de mayo de 2009 por valor de 21.000 euros y la orden de suscripción por canje de Participaciones preferentes Caja Madrid 2009 nº NUM001 firmada el 22 de mayo de 2009 por valor de 126.100 euros, con la consiguiente obligación de las partes contractuales a restituirse las cosas objeto del contrato y sus frutos, lo que se materializa en la obligación de Bankia a devolver a los actores la suma invertida -147.100 euros- mas los intereses legales desde el 22 de mayo de 2009, incrementados en dos puntos desde sentencia ; y la consiguiente obligación de los actores de devolver todas las remuneraciones percibidas por dichos productos -que hasta abril de 2012 ascendieron a 20.543, 8 euros netos- así como las acciones adjudicadas como consecuencia del canje obligatorio ordenado por el FROB. '

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día dieciocho de febrero del año en curso.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Esgrimiéndose en el recurso, nuevamente, la procedencia de la estimación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario invocada (rechazada en Auto de 10 de junio de 2013, confirmado por otro de 10 de julio de 2013 que desestimaba el recurso de reposición interpuesto frente a aquél), alegándose que Caja Madrid Finance Preferred jamás ha sido propiedad de Bankia, la cual no sucedió a Caja Madrid ni como titular o propietaria de las acciones de la emisora Caja Madrid Finance Preferred, ni como garante de la emisión, tratándose la apelante de una mera intermediaria y comercializadora, procede reproducir lo razonado por esta Sala en supuestos análogos al de autos. Así en S de 18.12.2014 se consideró: ' Esta alegación desconoce:

1) Que el actor contrató la orden de suscripción de las participaciones preferentes con Bankia (entonces Caja Madrid), a través de la red comercial de esta (Altae, su servicio de banca privada), que actuó a través de sus empleados, no habiendo tenido el demandante relación contractual alguna con Caja Madrid Finance Preferred, SA.

2) Que, por tanto, no es parte en el contrato Caja Madrid Finance Preferred, SA. En la demanda se pide con carácter principal la anulación de la orden de compra de participaciones preferentes por vicio del consentimiento. Esta pretensión solo puede dirigirse contra quien ha sido parte contractual, la única entidad con la que contrató el actor, Caja Madrid, hoy Bankia, SA, en virtud del principio de relatividad de los contratos, que excluye que se reclame la nulidad (anulabilidad) de un contrato a un tercero que no ha sido parte en el mismo ( artículo 1.257 del Código civil , 'Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos ...').

Como señala la sentencia de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de diciembre de 2013 respecto del mismo supuesto que el de autos, la pretendida intervención en el proceso de Caja Madrid Finance Preferred, SA,

«no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes», las cuales forman parte «de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad ciertamente ostenta Caja Madrid, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el presente litigio».

Y abundando en el mismo sentido, apunta la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial de 17 de junio de 2014, recurso número 689/2013:

«Pero es que, además, a tenor de la disposición Adicional Segunda 1.b) de la citada Ley 13/1985 , los efectos indirectos que pudiera producir en Finance un resultado procesal adverso para Bankia quedan excluidos, pues 'en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece...».

Tales razones determinan la desestimación del motivo.'.

SEGUNDO.- Referido el segundo motivo del recurso, bajo el alegato de la indebida o injustificada apreciación de vicio en el consentimiento 'debida a una información deficiente...', a que Caja Madrid cumplió con la normativa vigente respecto a su deber de información, destacando la documentación suministrada: test de conveniencia, tríptico resumen del folleto y documento de resumen de riesgos, sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento que pesan sobre la entidad financiera procede reproducir lo razonado en Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (reiterado en la de 7.7.2014 o 8-7-2014): «... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto».

«El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)».

«El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

«La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts.19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa».

«... estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan».

Sentado lo cual, respecto a la naturaleza de la relación jurídica existente entre Bankia y los demandantes, invocando que entre ellos únicamente existió un contrato de depósito o administración de valores (al folio 404 de las actuaciones), recibiendo y ejecutando órdenes y administrando los valores, no asumiendo labor de asesoramiento financiero, la Sala discrepa de tal consideración.

Así, por una parte, como ya se ha razonado en otras ocasiones (por todas, S de esta Sala de 11.12.2014, recaída en el Rollo de Apelación 315/2014), no cabe desconocer que la entidad apelante llevó a cabo una verdadera labor de asesoramiento a los apelados para las adquisiciones objeto de autos , 'teniendo en cuenta las condiciones personales de los inversores...la entidad no se limitó, como alega, a unas meras recomendaciones genéricas...',siendo de destacar que en el caso de autos D. Jacinto y Dª. Gabriela (como ratifican las testificales practicadas a empleadas de aquélla) no acudieron a la oficina de Caja Madrid para interesarse de un producto complejo como son las participaciones preferentes, también de alto riesgo, como se reconoce por la ahora apelante, sino que fueron conminados a ello por empleados de Caja Madrid que se puso en contacto con aquéllos para ofrecerles el producto que, lógicamente, ante las condiciones subjetivas de los clientes (edad, falta de conocimientos financieros, profesión, etc.), desconocían.

Consecuencia de ello es que se incumplieron de esa forma las obligaciones que impone la LMV pues dentro de las obligaciones que impone a la ley a dichas entidades es el realizar a sus clientes en test de idoneidad, no solo el test de conveniencia, sin que por la entidad financiera se planteara ni siquiera la necesidad de llevar a cabo ese test de idoneidad, como exige el artículo 72 y 73 del RD 217/2008 , teniendo en cuenta que la entidad ahora apelante llevaba a cabo no solo esas labores de mediación, sino de asesoramiento, lo que habría implicado la necesidad de haber realizado también el correspondiente test de idoneidad, y no solo el de conveniencia.

Debe por lo tanto concluirse no solo que la entidad ahora apelante incumplió los deberes de información que le impone el artículo 79 y 79 bis de la LMV, sino también los deberes que como sociedad de inversión le imponen los artículos 72 y 73 del RD 217/2008 , al no haber realizado en ningún momento a sus clientes el test de Idoneidad, habiendo sido necesario para que la ahora apelante pudiera informar sobre los productos más adecuados a su perfil, sin que, en todo caso, el mero test de conveniencia fuera suficiente, cuando la naturaleza del producto ofertado, como son las participaciones preferentes, no respondía al perfil inversor de los ahora apelados.

Así, si bien se destaca la aportación a los demandantes del llamado 'tríptico' o ficha del producto (al folio 375 y stes), como del documento 'resumen de riesgos' (al folio 383 y stes), esgrimiendo la información suministrada en los mismos, procede reproducir lo razonado al respecto en Sentencia de esta Sala de 22.12.2014 : 'Debiendo de correr igual suerte desestimatoria el siguiente motivo del recurso: cumplimiento por Bankia de sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, pues si bien la apelante incide en la documentación obrante en autos, que fue presentada a los demandantes, alegando, en definitiva, que se proporcionó la información adecuada de manera comprensible, destacándose en la ficha del producto (doc. Nº 3 de la demanda) los términos 'complejo', 'perpetuo', 'no constituye depósito bancario', detallándose los riesgos inherentes, como igualmente en consta en el documento nº 3 de los de la contestación a la demanda -Instrumento Financiero/Servicio de inversión...-, el motivo es de pleno rechazo cuando no solo como se razonó en la S de esta Sala recaída en el Rollo de Apelación 350/2014: 'conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna...', sino cuando, además, como se considera también en aquella: 'el mero hecho de cumplir de una manera formal ese deber de información no implica que se cumpliera con los deberes de información y de lealtad que impone a las entidades financieras la Ley del Mercado de Valores...' pues los términos utilizados en la documentación son complejos y prolijos (como dice la apelada: 'fuera del alcance de entendimiento de personas con las circunstancias subjetivas de mis representados'), lo que es compartido por la Sala habida cuentade tratarse de personas de 69 y 77 años al tiempo de la demanda, jubilado y ama de casa, que solo sabe leer y escribir uno de ellos según consta en la demanda, y sin estudios la otra...'.Razonamientos de plena aplicación al caso de autos en el que los actores, al tiempo de interponer la demanda, contaban con más de 70 años de edad cada uno, estando D. Jacinto jubilado de su profesión de autónomo en taller de efectos militares y ejerciendo Dª. Gabriela sus labores de ama de casa, contando ambos únicamente con estudios básicos.

Así, en relación a la 'ficha del producto o tríptico resumen del folleto', sorprende que se alegue que los riesgos del producto aparecen en 'negrita' extendiéndose el documento en 7 folios apaisados, pues lo cierto es que, como razona la Juez a quo, tal extensión y terminología 'altamente especializada ... inclusión de tablas con datos económicos y contables de Cajamadrid, resultan totalmente incomprensibles no solo para los actores sino para cualquier persona que no sea un experto en el mundo financiero y bancario', razonamientos plenamente compartidos por la Sala, como también los referentes a los documentos llamados 'Resumen de riesgos': 'redactados por Caja Madrid a fin de proteger los intereses de la entidad bancaria, incluyen términos especializados de difícil comprensión... no se hace mención alguna al carácter perpétuo de los mismos'.

Por otra parte, en relación a los 'test de conveniencia' obrantes en autos (a los folios 385 y stes), además de compartir la Sala los razonamientos de la Juez a quo, lo cierto es que de los mismos no cabría considerar que los actores eran conscientes de comprender los riesgos realesque implicaba la contratación del producto pues, no siendo objeto de discusión la complejidad del mismo y alto grado de riesgo que implicaba su contratación, no por su remuneración (a la que se ciñe la apelante) sino por factores -apuntados correctamente en la sentencia de instancia en orden a la naturaleza del producto- como lo son la incertidumbre respecto a la devolución del principal invertido, posibilidad de exonerar los mismos, posible sustitución del pago de la remuneración por acciones, cuotas o aportaciones al capital de la entidad, etc., el suministro de la oportuna información y clasificación del cliente resultan fundamentales. Así, en aquel resulta sorprendente que se concluya la conveniencia de contratar 'renta fija participaciones preferentes', cuando solo se contestó conocer los aspectos necesarios de los 'activos de renta fija' como el funcionamiento general de 'estas variables', concluyendo haber realizado inversiones en emisiones de 'renta fija' en los últimos doce meses, cuando no solo el tratamiento a las participaciones preferentes como mera 'renta fija' resulta sorprendente incluso para no expertos en la materia, sino cuando, además, a pesar de contestar conocer el funcionamiento general de los mercados financieros, el cliente difícilmente podría entender cuestiones como las citadas 'variables' según las circunstancias personales de los mismos ya apuntadas.

Si bien se aduce en el recurso que de las testificales practicadas a empleadas de la demandada se colige que se prestó información precisa a los demandantes, de los meros alegatos de, según se alega: haber informado primero a Dª Gabriela , la cual consultó a su esposo y volvieron a la sucursal, siendo informados de las 'posibilidades de dejar de percibir los rendimientos', 'por la solvencia que tenía Caja Madrid según le habían informado, a fecha de la suscripción de las participaciones preferentes, la inversión realizada por los actores no corría riesgos', en modo alguno cabe considerar que se prestó la información comprensible y adecuada que la naturaleza del producto requería según todo lo ya razonado.

Si bien se aduce que la entrega de la documentación el mismo día de la suscripción no implica que la adquisición se produjese sin conocimientos de las características y riesgos del producto, si bien ello pudiera compartirse, la Sala hace suyos los razonamientos de la Juez a quo en orden a que, la firma en una sola sesión de las participaciones preferentes y de los test de conveniencia practicados, (máxime cuando los documentos 'Instrumento financiero/Servicio de inversión: : P. PREFCAJAMADRID 09' constan fechados con posterioridad a dicha suscripción, y ante la complejidad de comprensión de los ya citados 'trípticos'), implica una 'falta absoluta de un proceso de reflexión previo a la contratación', lo que aunado con la falta de aportación de una información completa y entendible, avoca a considerar el concurso de error en el consentimiento prestado.

Por otra parte, el alegato de, en su caso, haber podido los actores vender el producto en el mercado interno tampoco puede surtir el efecto pretendido cuando, como más adelante se tratará, el producto inicialmente evolucionaba de forma favorable, obteniendo los adquirentes los beneficios comprometidos.

En definitiva, la mera entrega de documentación prolija, cargada de tecnicismos y explicaciones solo comprensibles por los expertos en la materia, resulta insuficiente, siendo de reconocer que como minoristas les alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la LMV, esto es, proporcionar al cliente información imparcial clara y no engañosa (art. 79.bis.2) y suministrarles de manera comprensible información sobre los instrumentos financieros...gastos...costes..de modo que les permita conocer la naturaleza y los riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece (art. 79.bis.3).

TERCERO .- Invocándose, también bajo el alegato de error en la valoración de la prueba, la inexistencia de error invalidante del consentimiento, alegando que no se cumplen los requisitos del error invalidante (haciendo nuevamente referencia al llamado 'tríptico' como al documento de 'resumen de riesgos'), como a que el mismo ha de ser excusable, y siempre apreciado de forma restrictiva, en orden a la inexistencia de error en el consentimiento, en cuanto a la carga de probar el concurso de dicho vicio por quien alega el mismo, el alegato no puede triunfar cuando, como consta en la sentencia apelada, el error se ha demostrado completamente mediante la prueba practicada.

Si bien se alega que no existe error sobre la cosa que constituye su objeto o sobre condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, ni menos aún excusable, lo cierto es que en el presente caso debe entenderse que el error a que se ha inducido al cliente reúne los requisitos que establece la jurisprudencia para ser causa de nulidad del contrato por error en el consentimiento dada la defectuosa e incompleta información realizada por la parte apelante sobre las características de las participaciones preferentes que se suscribían, los riesgos que implicaba, el coste económico que podría tener que asumir, el carácter perpetúo y subordinado, lo que dio lugar a un error sustancial y excusable de los actores sobre la realidad de los contratos que suscribían.

Existe un error de los clientes de la entidad bancaria sobre elementos esenciales del contrato, sobre condiciones del mismo que de haber sido plenamente conocidas hubiesen dado motivo a no celebrarlo, error que ha sido inducido por la entidad bancaria por no haber cumplido con las obligaciones legales de información mencionadas anteriormente (contenidas en la Ley del Mercado de Valores), ocultando aspectos importantes relativos a las condiciones del contrato en todo aquello que de alguna manera podían perjudicar al cliente y determinando, en definitiva, un error esencial de éste sobre la realidad del producto que contrataba, riesgos que implicaba y consecuencias económicas desfavorables que le podía acarrear pudiendo llegar a la pérdida total de la inversión.

Siendo dicho error propiciado por el incumplimiento por Caja Madrid, hoy Bankia, de las obligaciones legales de información y actuación ya citados, no cabe aceptar el argumento de la suficiencia de la documentación entregada para conocer la naturaleza y riesgos que implicaba la orden de suscripción objeto de autos cuando, como se viene diciendo, las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de la inversión y para proceder a su venta, lo que incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que rodean la inversión (S AP Córdoba 30.1.2013), derivándose tal carácter complejo del art. 79 bis 8 a) de la LMV (S AP Vitoria 1.9.2014).

En definitiva, la defectuosa e incompleta información proporcionada sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes dio lugar a un error sustancial y excusable, resultando sorprendente que en el recurso se invoque que la firma de la documentación sin haberla leído o sin comprender la misma impediría apreciar el concurso de error excusable cuando, como ya se ha razonado, el error consistió en crearse la falsa apariencia del producto.

CUARTO .- Esgrimiéndose que los actores han actuado contra sus propios actos cuando durante años recibieron los extractos correspondientes a la inversión, no invocando dicho error 'durante los once años en los que han estado recibiendo la alta rentabilidad que ofrecía el producto', la Sala no aprecia el concurso del llamado 'acto propio' que se aduce sobre el hecho de haber obtenido rendimientos de las participaciones pues como esta Sala ya ha razonado en S de 11.12.2014 (R. de Apelación 300/2014), tras reproducir qué se considera 'acto propio': ' Ahora bien no cabe entender aplicable al presente caso dicha teoría, en la media que no se trata de la realización de actos concluyentes por los apelados, que revelen una determinada voluntad, por el contrario, lo ahora apelados no tuvieron conocimiento de los riesgos de la inversión sobre las que les asesoró la parte apelante, hasta el momento en que se detectaron y se produjeron esas consecuencias negativas a las que estaba sujeta la inversión, riesgos de los que no eran conscientes ni conocedores hasta que los mismos no se produjeron, precisamente por el incumplimiento de sus obligaciones de información por la entidad financiera, que incluso en el año 2011 aparentaba una solvencia, que garantizaba el pago de las obligaciones derivadas de esas obligaciones preferentes, cuando la realidad era otra, cuando se encontraba realmente en una situación de insolvencia patrimonial, y a pesar de lo cual asesoró y recomendó a los apelados la adquisición de ese producto, que en esas fechas debía saber que no tenía más que riesgos y ninguna ventaja patrimonial para los inversores...'.Es decir, lo que aconteció no es sino la normal ejecución de un contrato que otorgaba a los demandantes el derecho a percibir unos rendimientos, esto es, efecto normal de la celebración del contrato y su perfeccionamiento que no es incompatible con la posterior demanda en que se peticiona nulidad por vicio de consentimiento, de no entenderse así se llegaría a la absurda conclusión de no caber peticionar la nulidad de un contrato celebrado y con producción de efectos.

Si bien se invoca que, en todo caso, la infracción de normas administrativas carecería de transcendencia anulatoria derivando, en su caso, en una mera sanción administrativa, la parte apelante pretende soslayar que en el caso de autos se estima la nulidad de las ordenes de adquisición de participaciones preferentes no por algún tipo de infracción administrativa, sino al concurrir en vicio -error- en el consentimiento prestado. Por ello el motivo debe de ser rechazado.

Igual rechazo procede del alegato de 'irrelevancia del resultado económico del error como vicio de la voluntad', argumentando el 'oportunismo' de la demanda al anudarse el error al resultado económico desfavorable, tal alegato no puede ser objeto de acogida pues el ordenamiento jurídico precisa de unos requisitos para el triunfo de la acción de nulidad -anulabilidad en este caso-, que concurren en el presente , es decir, se confunde el concurso de un vicio del consentimiento -error- con la facultad de ejercitar la anulabilidad del contrato, no viniendo enervada ésta por interponerse la acción ante la desfavorable evolución del producto.

Por ello el motivo debe de ser desestimado.

QUINTO .- No planteándose otras cuestiones en el recurso, el mismo debe de ser desestimado, procediendo la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada BANKIA S.A. contra la sentencia dictada con fecha 29 de octubre de 2013 por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera instancia 63 de Madrid en los autos de juicio ordinario allí seguidos con el número 380/2013, debemos CONFIRMAR la indicada resolución.

Todo ello con imposición a la apelante de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.