Sentencia Civil Nº 69/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 5831/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CAZALLA DE LA SIERRA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 5831/2014

JUICIO ORDINARIO Nº 517/2008

FALLO: REVOCATORIO

S E N T E N C I A Nº 69/15

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADAS ILMAS SRAS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTÍN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

En la Ciudad de Sevilla, a veintiseis de marzo de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 29 de julio de 2013 recaída en los autos Juicio Ordinario número 517/2008 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE CAZALLA DE LA SIERRA promovidos por D. Alfonso (Heredero de Valentina ) representado por el Procurador D.JOAQUIN LADRÓN DE GUEVARA CANOy defendido por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL RUDA HERNÁNDEZ, contra la entidad EXPLAUR S.L.,representada por la Procuradora DÑA.LUCÍA SUAREZ-BARCENA PALAZUELOy defendida por el Letrado D. ANTONIO LORENZO AMADORy contra DÑA. Africa , D. Carmelo , D. Demetrio y D. Esteban representados por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ DÍAZy defendidos por el Letrado D. ÁNGEL MARTÍNEZ RUS, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CAZALLA DE LA SIERRAcuyo fallo es como sigue: ' ESTIMARla demanda formulada por el Procurador Doña María del Monte Garrido Ovelar, en nombre y representación de Doña Valentina contra EXPLAUR, S. L., Don Leovigildo y Herederos de Doña Gema : Doña Africa , Don Carmelo , Don Demetrio y Don Esteban :

declarándose que la finca catastral número NUM000 propiedad de Doña Valentina , se encuentra enclavada entre la de los demandados, constituyendo la salida a camino público más corta y menos perjudicial la que atraviesa las fincas propiedad de los herederos de Doña Gema y de D. Leovigildo , catastrales NUM001 y NUM002 y llega hasta el camino público.

Se constituye a favor de la finca catastral NUM000 una servidumbre de paso forzosa y permanente para personas, animales y vehículos, a través de las fincas catastrales NUM001 y NUM002 pertenecientes a los herederos de Doña Gema y de D. Leovigildo hasta llegar al camino público. La misma tendrá una anchura de 3 metros y una longitud de 770 metros.

Se condena a los herederos de Doña Gema y de D. Leovigildo a estar y pasar por la anterior declaración, respetando la quieta y pacífica posesión y el uso y disfrute de la referida servidumbre por el actor.

La indemnización que ha de abonar la Sr. Valentina en cuanto titular del predio dominante, a los herederos de D. Leovigildo y Doña Gema en cuanto titulares del predio sirviente se fija en 1.802,29 €.

Se imponen las costas a los demandados.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de EXPLAUR S.L.y por otro lado por DÑA. Africa , D. Carmelo , D. Demetrio y D. Esteban que fue admitido en ambos efectos, impugnándolo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso se hace necesario enunciar con carácter previo los antecedentes procesales del mismo, que son los siguientes:

En Noviembre de 2.008 Dª Valentina interpuso demanda contra la entidad Explaur S.L. argumentando que la finca rústica de su propiedad, al sitio Valcaliente del Término Municipal de Constantina, inscrita en el Registro de la Propiedad de Cazalla de la Sierra al Tomo NUM003 , Libro NUM004 , Folio NUM005 nº NUM000 , a la que había venido accediendo a través de un camino existente en una finca propiedad de Explaur S.L. integrada por las fincas registrales 7439 y 7440 del mismo Registro de la Propiedad, había quedado enclavada sin acceso a camino público al haber cerrado dicha entidad la entrada al camino, por lo que había encargado a un Ingeniero Técnico Agrícola -D. Blas - un estudio a fin de que determinara el acceso a camino público más corto y que menos perjuicios causara a los predios colindantes, habiendo concluido el mismo, tras realizarlo, que el itinerario más adecuado era el que discurría por el lateral de la finca de Explaur antes referida, que corresponde con el margen derecho del lindero Este de las dos registrales antes indicadas que forman parte de la misma, en base a lo cual, invocando los artículos 564 y 565 del Código Civil , solicitaba se dictara sentencia por la que se declarara que la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Cazalla, perteneciente a Dª Valentina se encuentra enclavada entre otras, constituyendo la salida a camino público más corta y que menos perjuicio causa a las colindantes, la que se puede realizar a través de las fincas registrales 7439 y 7440 del mismo Registro, propiedad de Explaur S.L., constituyendo a favor de la finca NUM000 (predio dominante) y en contra de las fincas 7439 y 7440 (predios sirvientes) una servidumbre forzosa y permanente de paso con las características que describía, ordenando en ejecución de sentencia expedir mandamiento al Registro de la Propiedad de Cazalla de la Sierra para inscripción de la servidumbre y fijando la indemnización a satisfacer, todo ello con expresa condena en costas a la demandada, si se opusiere a la demanda.

Explaur S.L. se opuso a la demanda, argumentando que la finca de su propiedad constituye una sola unidad catastral y de explotación, se denomina Fuente Castaño y está integrada además de por la registrales a que la demanda se refiere, por varias más, reuniendo una superficie total de 1.255.103 metros cuadrados. Además de exponer las divergencias que desde hacía años venía manteniendo con la actora, sostenía que existía un camino en las fincas NUM006 y NUM007 del Polígono, también colindante con la de la actora , que es la NUM008 (la de Explaur es la 11) que además de más corto, ya estaba hecho, con lo cual para su utilización no sería necesario destruir plantas, ni levantar el sistema de riego por goteo que ella tenía instalada en su finca justo en la zona de la servidumbre pretendida, enlazando con el camino que parte de la carretera, margen izquierdo A-8202, PK 4,300 de Constantina a las Navas de la Concepción. Añadía que la indemnización por el terreno afecto a la servidumbre ascendería a 4.194,35 euros, por la inutilización del riego por goteo a 4.023,88 euros, debiendo determinarse igualmente el importe del resarcimiento por el arranque de los árboles que había que llevar a cabo para la constitución de la servidumbre. En base a tales argumentos, tras impugnar la cuantía del procedimiento y oponer la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por considerar imprescindible que la demanda se dirigiera contra los propietarios de las fincas NUM006 y NUM007 del Polígono, interesaba la íntegra desestimación de la demanda con condena en costas a la actora.

Se celebró la Audiencia Previa y la Juez de Primera instancia fijó la cuantía como indeterminada, haciendo uso de la facultad prevista en la LEC para resolver mediante auto ulterior sobre la excepción de falta de litisconsorcio, que estimó mediante resolución de 9 de Octubre de 2.009, confiriendo a la actora el plazo de 20 días para que dirigiera la demanda contra los propietarios de las fincas NUM006 y NUM007 del Polígono en que se encuentra enclavada la finca.

El 24 de Noviembre de 2.009 la actora presentó escrito dirigiendo la demanda contra D. Leovigildo y Doña Gema , que aparecían como titulares registrales de las fincas NUM001 , NUM002 , NUM009 y NUM010 del Registro de la Propiedad de Cazalla de la Sierra que constituyen una unidad de explotación, de las que las dos primeras serían las afectadas por el camino que subsidiariamente podría dar acceso a su finca. En el suplico del escrito se contenía como petición principal la constitución de la servidumbre en los términos contenidos en la demanda inicial y como petición subsidiaria que se constituyera a favor de su finca como predio dominante y contra las registrales NUM001 y NUM002 (predios sirvientes), propiedad de D. Leovigildo y su esposa Dª Gema , una servidumbre de paso forzosa y permanente que, partiendo desde el camino público situado en el lindero sur de las mismas, las cruzara de sur a norte, bien por el lindero oeste de las mismas (opción B indicada por el perito Sr. Blas en el informe de la demanda) o bien por el centro de las mismas (opción indicada por el perito de Explaur Sr. Victor Manuel ), en sentido noroeste, con tres metros de ancho, para circulación de personas, animales y vehículos, condenando a dichos demandados a estar y pasar por tales declaraciones respetando la quieta y pacífica posesión y el uso y disfrute de la referida servidumbre , con la subsiguiente expedición de mandamiento al Registro de la Propiedad para su inscripción, con condena en costas y con la fijación de la indemnización correspondiente.

Hecho el emplazamiento, el 12 de Mayo de 2.010 tuvo entrada en el Juzgado escrito dirigido al mismo por D. Demetrio en el que argumentaba que no era propietario de las fincas a que se refería la demanda, poniendo en conocimiento de aquél que su esposa había fallecido hacía unos años, adjuntando certificado de defunción, del que resultaba tal fallecimiento como producido el 15 de Abril de 2.005.

El Juzgado, que suspendió a D. Demetrio el plazo para contestar a la demanda porque presentó otro escrito comunicando que había solicitado la concesión del derecho de asistencia jurídica gratuita, ordenó seguir respecto de los herederos de Dª Gema los trámites previstos en el art. 16 de la LEC .

El 4 de Enero de 2.011 la representación de la actora comunicó y acreditó el fallecimiento de ésta, personándose por su heredero D. Alfonso , adjuntando poder de éste. Tanto dicha parte como la representación de Explaur solicitaron se requiriera al Sr. Leovigildo para que indicara quienes eran los herederos de Dª Gema y se recibió comunicación de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita sobre la denegación del derecho a D. Demetrio , acordándose tener por operada la sucesión procesal de la actora por su heredero, requerir al Sr. Demetrio para que indicara los herederos de su fallecida esposa y para que contestara a la demanda en el plazo que le restaba al efecto.

El 18 de julio de 2.011 tuvo entrada en el Juzgado escrito presentado por el Procurador D. Francisco Javier Álvarez Díaz que decía ostentar la representación de D. Demetrio , según acreditaría mediante otorgamiento de poder apud acta, en el que el mismo se oponía a la demanda esgrimiendo la excepción de falta de legitimación pasiva ya que, antes de la presentación de la demanda y en virtud de escritura de partición de herencia, las fincas registrales a que la demanda se refería, que habían sido agrupadas en la registral nº NUM011 había pasado a ser propiedad de sus hijos -D. Demetrio , Dª Africa , D. Carmelo y D. Esteban -, interesando la íntegra desestimación de la demanda con condena en costas a la parte actora.

El Juzgado tuvo por personado al Procurador sin exigir otorgamiento de poder apud acta y tuvo por contestada la demanda ordenando requerir a la parte actora para que facilitara la documentación necesaria para emplazar a los herederos de Dª Gema conforme al art. 16 de la LEC , remitiéndose exhorto para que se procediera a su emplazamiento a fin de que contestaran a la demanda en el plazo de veinte días.

El emplazamiento se practicó el 13 de Noviembre de 2.012 y el 12 de Febrero de 2.013 se dictó diligencia de ordenación declarando la rebeldía de aquellos por no haberse personado en el plazo conferido ni contestado a la demanda.

El 3 de Abril de 2.009 se personó el Procurador D. Francisco Javier Álvarez Díaz en nombre de Dª Africa , D. Carmelo , D. Esteban y D. Demetrio aportando los poderes que acreditaban su representación, solicitando que se les confiriera plazo para contestar a la demanda, dado que el emplazamiento se había efectuado en el domicilio de D. Demetrio en la persona de un hijo suyo que no les había hecho llegar el emplazamiento, petición denegada mediante diligencia de ordenación de 18 de Febrero de 2.013 que se dejó firme, en la cual también se tenía por personados a tales demandados.

Celebrada la continuación de la Audiencia Previa la nueva parte personada propuso la prueba de reconocimiento judicial que fue admitida, convocándose a las partes a juicio.

Por providencia ulterior de 24 de Abril de 2.013 se ordenó designar Ingeniero Técnico Agrícola a fin de que se practicara la prueba pericial judicial propuesta por la actora en la audiencia previa inicial, resultando finalmente designado D. Juan Luis que aceptó y juró el cargo el 5 de Junio de 2.013 interesando provisión de fondos al día siguiente, dictándose providencia el 11 de Junio siguiente, confiriendo a la parte proponente de la prueba un plazo de cinco días para hacer la provisión de fondos , bajo apercibimiento de que, caso de no hacerla el perito quedaría eximido de la obligación de emitir informe y no se procedería a nuevo nombramiento.

El 13 de Junio siguiente la parte actora presentó escrito manifestando que, habida cuenta el resultado de la prueba de reconocimiento judicial llevada a cabo el 31 de Mayo anterior, renunciaba a la práctica de la prueba pericial, dictándose providencia el siguiente día 14 de Junio por la que no se aceptaba la renuncia argumentando que la prueba había sido admitida, era pertinente y útil y el perito había aceptado el cargo. Posteriormente, el día 9 de Julio se dictó providencia otorgando a la actora un nuevo plazo de 3 días para aprovisionar fondos.

El 23 de Julio de 2.013 tuvo entrada en el Juzgado el informe pericial emitido por D. Juan Luis del que se dio traslado a las partes y al día siguiente, la parte actora presentó escrito en el que exponía que a pesar de haber renunciado a la prueba pericial y de no haber hecho la provisión de fondos en el plazo inicialmente marcado, había sido requerido telefónicamente por la Secretaria del Juzgado para que colaborara con el perito para el reconocimiento de la finca, cosa que había hecho, habiendo efectuado también la provisión de fondos.

En el acto del juicio la parte actora y Explaur renunciaron a la práctica de las pruebas personales propuestas y admitidas de interrogatorio de parte y examen de peritos, pasándose directamente a la fase de conclusiones en la que la parte actora, a la vista del resultado de la prueba de reconocimiento judicial y de la prueba pericial practicada solicitó se dictara sentencia constituyendo la servidumbre conforme a la opción c) del informe pericial del Sr. Juan Luis a través de la finca de los Sres. Africa Demetrio Carmelo Esteban interesando que en el fallo se expresaran todos los datos contenidos en el informe, en concreto los números registrales de predio dominante y sirviente, que la anchura fuera de 3 metros y la longitud de 770 metros, haciendo constar que discurre por la parcela catorce del Polígono 47 de Constantina, debiéndose fijar la indemnización en la cantidad de 1802,29 euros, con condena en costas a los demandados. Explaur se ratificó en su contestación a la demanda y solicitó la desestimación de la pretensión ejercitada contra ella, al haber acreditado que el lugar menos gravoso para la constitución de la servidumbre pasa por la finca de los codemandados, interesando que las costas se impusieran a la parte actora. La representación de los Sres. Esteban Africa Demetrio Carmelo manifestó que no habían contestado a la demanda por un defecto de comunicación entre los herederos del Sr. Leovigildo y denunció lo que a su juicio era una irregular práctica de la prueba pericial judicial, formulando protesta ante la interrupción efectuada por la Juez de Primera Instancia a fin de que las manifestaciones que tuviera que hacer al respecto las efectuara mediante escrito y se centrara en el examen de las pruebas. Se opuso a la fijación de la servidumbre conforme a la opción C, dado que partía su finca en dos, era más larga y afectaba a los árboles existentes, considerando que el lugar más idóneo para la constitución de la servidumbre es la finca de Explaur, protestando por manifestaciones que dijo se hicieron al efectuarse el reconocimiento judicial.

Antes de que se dictara sentencia, el 26 de Julio de 2.013 dicha parte presentó escrito interesando se decretara la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al momento anterior a la práctica de la prueba pericial judicial, petición que fue proveída cuando ya se había dictado sentencia, instando a la parte a pretender la nulidad vía recurso de apelación.

En la sentencia se considera acreditado que la finca de la actora está enclavada entre otras sin acceso a camino público , por lo que ha de constituirse la servidumbre de paso reclamada en la demanda considerando como opción menos gravosa al efecto, en base al resultado de la prueba de reconocimiento judicial y del informe del perito judicialmente designado, la segunda alternativa contenida en la petición subsidiaria de la demanda. El contenido del fallo se reproduce en los antecedentes fácticos de esta resolución a los que nos remitimos.

La representación de Explaur S.L. solicitó rectificación de error de la sentencia argumentando que al haberse apreciado todas sus pretensiones resultaba equivocado el pronunciamiento por el que se le condenaba en costas y la representación de la parte actora solicitó también que se rectificara y subsanara el fallo haciendo constar que el actor era D. Alfonso que había sucedido por fallecimiento a Dª Valentina y especificándose los datos registrales de los predios dominante y sirviente para permitir la inscripción registral de la sentencia, peticiones que fueron denegadas por auto de 24 de Octubre de 2.013.

Pues bien, contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la representación del Sr. Leovigildo y de los hermanos Africa Demetrio Carmelo Esteban denunciando:

Nulidad de actuaciones dado que se habría practicado la prueba pericial por el Sr. Juan Luis pese a que la parte proponente de la prueba había renunciado a la misma y no había hecho la provisión de fondos en el plazo conferido, habiéndose llevado a cabo una serie de actuaciones sin ponerlas en conocimiento de las partes a partir de la diligencia de ordenación de 11 de Junio haciendo alusión a una conversación mantenida con el Letrado de la actora antes de entrar al juicio sobre un requerimiento efectuado por la Sra. Secretaria vía telefónica para que acompañara al perito al reconocimiento de la finca y denunciando la interrupción efectuada en el acto del juicio por la Juez de Primera Instancia cuando se disponía a denunciar tales irregularidades procesales. En concreto se denuncia la infracción de los artículos 339. 5 y 429 de la LEC , dado que solo procede la práctica de prueba pericial a instancias del Juez cuando se trata de procesos de filiación, capacidad o matrimoniales, previendo también la Ley, con relación al juicio ordinario, que en la Audiencia Previa pueda el Juez advertir a las partes sobre la insuficiencia de las pruebas propuestas y sobre la conveniencia de proponer otras. .

Incongruencia omisiva de la sentencia respecto de la falta de legitimación pasiva del Sr. Leovigildo , dado que se desestima en base a rebatir argumentos que no fueron los esgrimidos al invocarla, sin tomar en consideración que el Sr. Leovigildo no es propietario de las registrales que pudieran verse afectadas por la constitución de la servidumbre.

En el escrito de recurso se solicita que se declare la nulidad de actuaciones con retroacción al momento en que la actora renunció a la prueba pericial o, caso de desestimarse tal pretensión que se declare la incongruencia omisiva de la sentencia respecto de la legitimación pasiva de D. Leovigildo , cuya falta de legitimación se encuentra probada y que se desestime la demanda en su integridad al encontrarse basada en un informe pericial irregular, absolviendo a los Sres. Africa Demetrio Carmelo Esteban de todos los pedimentos contra ello dirigidos, con imposición de costas a la parte actora.

También interpuso recurso la representación de Explaur S.L. denunciando:

Incongruencia de la sentencia por no contener pronunciamiento alguno sobre su pretensión de que se desestimase la demanda respecto de ella y por contradicción entre el fundamento quinto y el fallo de la sentencia y los fundamentos 1º a 4º de la misma, indicando también que se infringió el art. 209.2º de la LEC dado que no se recogen todos los antecedentes fácticos del procedimiento.

Infracción del art. 394.1 de la LEC , dado que Explaur, cuyas pretensiones en realidad han sido acogidas no puede ser condenada al pago de las costas y, por el contrario las a ella causadas debieran imponerse a la parte actora.

La representación de la parte actora se opuso al recurso de apelación interpuesto por los Sres. Esteban Africa Demetrio Carmelo y al interpuesto por Explaur S.L. si bien manifestó que se adhería a los mismos en cuanto a la falta de legitimación pasiva del Sr. Leovigildo y en cuanto a la imposición de las costas a Explaur. Por otra parte decía impugnar la sentencia a fin de que se rectifique la mención de quien ostenta la cualidad de demandante y las confusiones que contiene entre Catastro y Registro, sin reflejar la situación real registral en la actualidad de las fincas a que el fallo se refiere, denunciando falta de exhaustividad interesando se dicte el fallo en los términos que expone en el escrito que ya vino a determinar en fase de conclusiones en el acto del juicio..

Explaur se opuso al recurso interpuesto por los codemandados y ni aquella, ni éstos evacuaron el traslado conferido respecto de la impugnación formulada por la parte actora.

En el rollo de apelación se requirió al Procurador D. Francisco Javier Álvarez Díaz para que acreditara la representación de D. Leovigildo , manifestando que dada su edad no iba a otorgar poder al efecto, por lo que el Sr. Secretario dictó Decreto, teniéndolo por desistido del recurso.

SEGUNDO.-Planteados los recursos en tales términos, comenzaremos analizando , por razones de lógica expositiva, la petición de nulidad de actuaciones planteada por la representación de los Sres. Africa Demetrio Carmelo Esteban .

Según dispone el art. 225.3º de la LEC los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

En este caso sostiene la parte que la prueba pericial llevada a cabo por el Sr. Juan Luis , desgnado judicialmente a isntancias de la parte actora, lo ha sido por iniciativa de la Juez de Primera Instancia, lo cual infringe el art 339.5 de la LEC y le causa manifiesta indefensión, pero ello no es así exactamente. Ciertamente la parte que propuso la prueba la renunció y la Juez dictó una providencia rechazando la renuncia, rechazo que no tiene sustento legal. Ciertamente, también, aunque aquélla no hizo la provisión de fondos en el plazo legalmente conferido, lo cual hubiera debido llevar a que la prueba no se practicara, se le confirió un nuevo plazo al efecto, pero no puede perderse de vista que tales resoluciones no fueron recurridas ni por quien ahora invoca la infracción instando la nulidad, ni por la proponente de la prueba que al dejar firme las resoluciones, hacer la provisión de fondos y valerse de la prueba en el acto del juicio ha de entenderse que sostuvo la misma aviniéndose a no renunciarla. Por otra parte del informe pericial se dio traslado a las partes antes del juicio sin que solicitaran la suspensión del mismo para poderla examinar con mayor profundidad, con lo cual entiende la Sala que las infracciones procesales quedaron subsanadas y que la parte que ahora quiere hacerlas valer, porque lógicamente la prueba en nada le beneficia, no puede invocar indefensión cuando no ha sido diligente en el ejercicio de sus derechos, dejando firmes las resoluciones que no admitieron la renuncia.

En efecto, el artículo 459 LEC indica que 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.' Este precepto está en concordancia con lo previsto en el artículo 227.1 y 228.1 LEC que, examinados en conjunto, nos vienen a indicar que la parte personada en un procedimiento debe poner de manifiesto el vicio o defecto procesal que le haya podido provocar efectiva indefensión desde el mismo momento en que tome conocimiento de ello, por medio de los instrumentos procesales que así se lo permitan, utilizando los recursos ordinarios establecidos en Ley contra la resolución viciada de nulidad, o la que deniegue la solicitud cursada para su corrección.

Por lo demás, la Sala no puede entrar en el examen de conversaciones o actuaciones de las que no queda constancia en autos, pues la función propia del recurso de apelación se ciñe a la revisión de la corrección resolución apelada velando que la misma haya resuelto la controversia conforme a los hechos y fundamentos de derecho invocados por las partes, aplicando correctamente el Ordenamiento Jurídico y efectuando una acertada valoración de la prueba practicada.

TERCERO.-Aun cuando D. Leovigildo nunca se ha personado en forma en las actuaciones, dado que ni aportó a su contestación poder general para pelitos, ni otorgó poder apud acta, no subsanando el defecto de postulación en segunda instancia, a pesar de haber sido requerido al efecto, lo cual llevó a tenerle por desistido del recurso, se hace ineludible examinar la cuestión relativa a su legitimación pasiva que como tiene declarado el Tribunal Supremo (por todas sentencia de 19 de Febrero de 2.014 ) es cuestión de Orden Público.

Pues bien, aun cuando la Sala estima que al respecto la sentencia no incurre propiamente en vicio de incongruencia , pues se da respuesta a la excepción opuesta, no puede negarse que queda plenamente acreditado con la documental aportada que las fincas NUM001 y NUM002 que podrían quedar afectadas por la constitución de la servidumbre se agruparon con dos más formando la finca nº NUM011 , que pertenece en pleno dominio por cuartas partes indivisas a los hijos de D. Leovigildo , de forma que éste no ostenta legitimación pasiva, como reconoce la propia parte actora, razón por la cual ha de dejarse sin efecto su condena, sin que se haga por ello condena en costas a la actora, dado que el mismo nunca se ha personado en forma en el procedimiento y no puede considerarse que se le hayan generado costas.

El recurso de los Sres. Esteban Africa Demetrio Carmelo , por lo demás no denuncia

error en la valoración de la prueba ni infracción de los preceptos que regulan la servidumbre legal de paso, con lo cual considerándose válida la prueba pericial en que la sentencia se funda y examinada la cuestión de la legitimación pasiva del Sr. Leovigildo de oficio, el recurso interpuesto por los hermanos Esteban Africa Demetrio Carmelo ha de considerarse desestimado en su integridad.

CUARTO.-El recurso interpuesto por Explaur se funda en dos motivos que en realidad se encierran en uno solo.

Como veíamos se denuncia en primer lugar incongruencia omisiva de la sentencia e incongruencia interna de la misma, vicios que a juicio de la Sala no concurren en sentido propio.

Evidemtnemente de la lectrua de la sentencia se deduce bien a las claras que al acogerse la segunda alternativa de la petición subsidiaria del suplico, lo que se está haciendo es desestimar todas las pretensiones contenidas en la demanda frente a Explaur, que queda por completo al margen de la servidumbre de paso constituida que no le afecta, luego implicitamente se están acogiendo los argumentos que hizo valer en su contestación a la demanda y se está desestimando la pretensión sostenida contra ella.

De otro lado, la sentencia no incurre en incongruencia interna dado que constituye la servidumbre en el fallo conforme a lo solicitado en una petición subsidiaria del suplico y en forma congruente con lo razonado en su fundamentación jurídica, otra cosa es que se haya incurrido, como se sostiene en el segundo motivo, en una errónea aplicación de lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC en materia de costas, como veremos a continuación al examinar tal motivo.

QUINTO.-Dicho motivo ha de ser en parte estimado.

El artículo 394.1 de la LEC establece literalmente: 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Explaur no ha visto rechazadas sus pretensiones, antes al contrario, sostenía en su contestación que el lugar menos gravoso para la constitución de la servidumbre discurre por la finca de los codemandados a los que se llamó al procedimiento estimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que opuso, lo cual hace incorrecto el pronunciamiento de la sentencia que le condena al pago de costas, cosa admitida por la propia parte actora en su escrito de 'contestación' al recurso en el que dice adherirse a la pretensión de no imposición de costas.

Sí ha visto en cambio la parte actora rechazadas todas las pretensiones ejercitadas, además con carácter principal, frente a Explaur por lo que aplicando el criterio de venicmiento objetivo procede condenarla al pago de las costas a ésta causadas, pues en absoluto resulta acreditado como se quiere hacer ver en la oposición al recurso, que durante el tiempo que ha durado el procedimiento Explaur haya alterado el terreno de su finca sobre el que podría discurrir el paso pretendido por la actora

El recurso de Explaur ha de ser pues estimado .

SEXTO.-La impugnación formulada por la parte actora ha de ser estimada, en tanto en cuanto la Juez de Primera Instancia, pese a los intentos de aquélla no rectificó los errores e imprecisiones en que incurre el fallo que harían inviable su acceso al Registro de la Propiedad, ya que no recoge la sucesión procesal operada en la parte actora , reflejando como número de la finca catastral afectada por la servidumbre los números de dos fincas registrales que la integraban , sin hacer mención a la agrupación de que han sido objeto .

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas de primera instancia a la vista de la forma en que se resuleve el recurso, procede condenar al pago de de laa mismas a los hermanos Esteban Africa Demetrio Carmelo , salvo las causadas a Explaur S.L. que se imponen a la parte actora.

Respecto de las costas de la segunda instancia se hacen los siguientes pronunciamientos con fundamento en el art. 398 de la LEC :

1º Se imponen a los Sres. Africa Demetrio Carmelo Esteban las correspondientes a su recurso cuyas pretensiones han sido íntegramente desestimadas, dado que la falta de legitimación pasiva del Sr. Leovigildo se aprecia de oficio, puesto que al mismo se le tuvo por desistido del recurso y ha de entenderse que lo argumentado en el escrito conjunto de interposición del recurso al respecto lo fue a su instancia.

2º No procede hacer expresa condena en cuanto a las costas derivadas del recurso de Explaur que es estimado en su integridad .

3º Tampoco se hace expresa condena en cuanto a las costas de la impugnación de la sentencia formulada por la parte actora .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Estimar íntegramente el recurso de apelación y la impugnación interpuestos respectivamente por la representación de EXPLAUR S.L. y por la representacuión de D. Alfonso , sucesor procesal de Dª Valentina ,contra la sentencia dictada el 29 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Cazalla de la Sierra , en el juicio ordinario núm. 517/08 del que este rollo dimana y desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la misma por la representación de Dª Africa , D. Carmelo , D. Demetrio Y D. Esteban .

2.- Revocar en parte la resolución recurrida cuyo fallo quedará como sigue: 'Se estima la demanda interpuesta por D. Alfonso , COMO SUCESOR PROCESAL DE Dª Valentina contra Dª Africa , D. Carmelo , D. Demetrio Y D. Esteban , desestimándola respecto de EXPLAUR S.L y respecto de D. Leovigildo , respecto de este último por falta de legitimación pasiva, declarando que la finca registral nº NUM000 de Constantina, inscrita en el Registro de la Propiedad de Cazalla de la Sierra a nombre de Dª Valentina se encuentra enclavada sin salida a a camino público, constituyendo la salida a camino público más corta y menos perjudicial la que atraviesa la finca propiedad de Dª Africa , D. Carmelo , D. Demetrio y D. Esteban , que que es la finca registral nº NUM011 de Constantina inscrita en el Registtro de la Propiedad de Cazalla de la Sierra que discurre por la parcela NUM007 del Polígono NUM012 de Constantina , constituyendo en consecuencia a favor de la finca registral NUM000 de Constantina una servidumbre de paso forzosa y permanente para personas, animales y vehículos, a través de la finca registral NUM011 de Constantina, propiedad de Dª Africa , D. Carmelo , D. Demetrio y D. Esteban hasta llegar a camino público, que tendrá una anchura de tres metros y una longitud de 770 metros, condenando a dichos demandados a estar y pasar por tal declaración respetando la quieta y pacífica posesión y el uso y disfrute de tal servidumre por el actor, D. Alfonso que habrá de indemnizar a aquellos en cuanto titulares del predio sirviente en la cantidad de 1.802,29 euros, condenando a los Sres. Esteban Africa Carmelo Demetrio al pago de las costas, excepto de las causadas a Explaur S.L., cuyo pago se impone a la parte actora .

3º Se imponen a los Sres. Esteban Africa Demetrio Carmelo las costas de su recurso, sin hacer expresa condena en cuanto a las del recurso interpuesto por Explaur S.L. ni en cuanto a las derivadas de la Impugnación formulada por el actor

Dada la estimación del recurso interpuesto por Explaur S.L. , devuélvase a tal entidad el depósito constituido para recurrir, dándose el destino legal al depósito efectuado por los Sres. Africa Demetrio Carmelo Esteban

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 5831 14.

Y a su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución y oficio remisorio, a sus efectos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrms. Sres. Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fé.