Sentencia Civil Nº 69/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 11/2015 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 11/2015 SENTENCIA 10 de marzo de 2015

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 11/2015

SENTENCIA nº 69

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistrada

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

Magistrado

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a 10 de marzo de 2015.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2014, recaída en el juicio ordinario nº 1170/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de los de Valencia , sobre nulidad de contratos de suscripción de participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, y su canje por acciones.

Han sido partes en el recurso, como apelante la demandada BANKIA, S.A. (como sucesora de Bancaja), representada por la procuradora doña Elena Gil Bayo y defendida por el abogado don Luis Font Barona, y como apelados los demandantes don Modesto y doña Rosa , representados por el procurador don Ramón Biforcos Sancho, defendidos por el abogado don Antonio Blanes Gironés.

Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

« Que estimando la demanda formulada a instancia de el Procurador Sr. Biforcos Sancho actuando en nombre y representación de Modesto y Rosa , contra la mercantil 'Bankia, SA' (como sucesora de Bancaja), representada por la Procuradora Dª. Elena Gil Bayo, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas celebrado entre los demandantes y demandada así como del canje por acciones, por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato, incluida las restitución de acciones de Bankia derivadas del canje, por tanto condeno a la demandada Bankia, SA a la devolución de la suma reclamada de 252.200.- euros más los intereses legales devengados desde las respectivas fechas de suscripción de las ordenes de compra, pero del mismo modo deberá el actor reintegrar las obligaciones en su poder, y las acciones derivadas del canje a la parte demandada así como la totalidad de los importes abonados como intereses a determinar en ejecución de sentencia debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses, más los intereses legales de dichas cantidades devengados desde la recepción de los mismos; y con imposición de costas a la parte demandada.»

SEGUNDO.- Alegaciones de la parte apelante.

La defensa de la demandada interpuso recurso de apelación, alegando, en síntesis:

A

Error en la valoración probatoria

I

Incorrecta apreciación probatoria del vicio del consentimiento.

Su acreditación compete a la parte actora. Así lo recuerda la SAP de Valencia, sección novena, nº 156 de 27 de mayo de 2014, Rollo de Apelación 11/2014 . Pero esa ' prueba cumplida' no se ha producido.

No han sido tenidos en consideración en la Sentencia que se apela, la entrega de la debida información escrita sobre los productos, su reiteración, la información verbal orientada hacia el conocimiento real y adecuado del consumidor en lo que contrataba, así como la habitualidad en las operaciones aun a pesar de su categorización como minorista.

II

En lo relativo a la obligación de informar documentalmente al cliente sobre las características del producto, nos encontramos ante un total de las seis operaciones de suscripción o compra de productos híbridos de rentabilidad fija.

Estas adquisiciones (Documento 1 de la Demanda) a lo largo de dos años, llegaron a buen fin con la entrega de la información escrita, descriptiva del producto, como requiere el MiFID desde diciembre de 2007.

Primera suscripción, el 10 de marzo de 2009, de participaciones preferentes de la Serie B de Bancaja, obra en Autos la Orden de compra y su Anexo.

Esta suscripción, la menor de las seis, es de 4.200'00 €, lo que representa el 1'66 % del principal, y no puede cobrar la misma relevancia que las restantes ante la falta de acreditación de la entrega del folleto informativo.

Esta carencia viene suplida por la información del Anexo, pues destaca la ' información de riesgos... riesgo de mercado, riesgos de crédito, riesgo de liquidez'(sic) que literalmente advierte.

Segunda suscripción, el 26 de mayo de 2009, de obligaciones subordinadas de la 10ª emisión Bancaja, obra en Autos la Orden de compra y su Anexo.

Es la operación de mayor importe, 222.000'00 €, y la primera de las compras de obligaciones subordinadas.

Estuvo acompañada de la entrega del Folleto informativo del producto como del Test de conveniencia que se practicó al Sr. Modesto .

En cuanto a la práctica del Test de conveniencia, la testigo Dª Aurelia , a la pregunta de si las respuesta que contiene el Test estaban prefijadas, manifestó reiteradamente que no.

La Juzgadora no hace valoración contraria al resultado de dicho Test.

Tercera suscripción, el 19 de julio de 2010, de obligaciones subordinadas de la 8ª emisión Bancaja, obra en Autos la Orden de compra y su Folleto informativo.

Esta suscripción, por 15.000'00 €, segunda de obligaciones subordinadas (más de un año después de la anterior, por lo que conoce la periodicidad mensual de los rendimientos que genera) y la primera de la 8ª emisión. Reitera la adquisición de un producto que ya conocía y que volverá a contratar en tres veces más.

El Folleto informativo indica que estos productos ' son susceptibles de riesgo de liquidez por falta de demanda en el mercado a los precios ofertados'. Y que presenta ' riesgo de crédito' y ' riesgo de mercado'.

Es la tercera vez que al actor se le advierte por escrito de los riesgos.

Cuarta suscripción, el 9 de agosto de 2010, de obligaciones subordinadas de la 8ª emisión Bancaja, obra en Autos la Orden de compra y su Anexo. Por 6.000'00 €.

El Folleto informativo de esta emisión se le entregó al cliente con la suscripción anterior, el Anexo refuerza la información de riesgos dada por escrito.

Quinta suscripción, el 18 de enero de 2011, de obligaciones subordinadas de la 8ª emisión Bancaja, obra en Autos la Orden de compra.

Por importe de 2.000'00 €. El Folleto informativo fue el que se le entregó al actor con la suscripción del 19 de julio de 2010. También consta la entrega del Anexo que refuerza la información de riesgos.

Sexta suscripción, el 13 de mayo de 2011, de obligaciones subordinadas de la 8ª emisión Bancaja, obra en Autos la Orden de compra y su Anexo.

El Anexo destaca, una vez más, la ' información de riesgos... riesgo de mercado, riesgos de crédito, riesgo de liquidez'.

III

El actor recibió tantas veces aquella información escrita como suscripciones traen causa.

Entre el tiempo que medió entre cada una de ellas y las suscripciones siguientes tuvo en su haber la referida documentación.

SAP de Madrid, sección 18ª, nº 240 de 10 de julio de 2014, Rollo 380/2014 .

Resultaría una prueba diabólica que Bankia se viese compelida a acreditar que, entre una operación y las siguientes, el cliente sí leyese la información escrita que le fue entregada.

IV

La obligación de informar verbalmente al cliente de las características del producto, las testificales corroboran, en unión de la documental, que fue cumplido.

Las testigos Dª Aurelia y Dª Gema adveran la suficiencia de la información verbal dada al cliente, en unión de la escrita.

V

En cuanto a la información verbal, la Juzgadora incide en que la financiera no informó que el producto no estaba garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos.

No se niega, pero de tal circunstancia no cabe llegar a la conclusión de que fuese ' información deficiente suministrada por los empleados' (último párrafo de la página 15 de la Sentencia recurrida).

No recordar si se le dijo no significa que no se dijese.

Pero, en cualquier caso, el producto que se cuestiona no es un depósito, ni se comercializó como tal.

Por tanto, no existe obligación de informar que no estaba garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Además, la Juzgadora ha obviado que en el folleto informativo de las obligaciones subordinadas de la 8ª emisión de 19 de julio de 2010 consta que ' garantías de terceros no tiene' (sic). O sea, que sí se advirtió al actor que el producto no tiene garantías de terceros.

VI

El perfil del cliente exige tener en cuenta las adquisiciones por el actor de otros productos financieros de muy distinta naturaleza y de importes significativos.

Así, depósitos, rentas vitalicias y fondos de inversión (certificado de productos de 24 de octubre de 2013 que se acompaña a la Contestación), participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, Pagarés Bancaja (48.426'15 €) y Bonos de la Generalitat (54.000'00 €). Documento 7 de la Contestación.

Se corrobora por las testigos.

Al respecto, la SAP de Valencia, sección Sexta, nº 235 de 29 de julio de 2014, Rollo 314/2014 .

La Juzgador aquellas otras comercializaciones que no son objeto de este pleito, no están necesitadas de prueba, se contraviene el artículo 281 LEC .

Pero la existencia de aquellas otras contrataciones, son definitorias del perfil inversor de la parte actora.

Es más, los Pagarés y los Bonos tienen parangón con las subordinadas en cuanto a riesgos (testigo Sra. Aurelia ).

VII

La cartera de productos de la actora confirma la conveniencia del perfil del demandante para la suscripción de los instrumentos financieros que traen causa.

Más allá del Test practicado (Documento 1 de la Demanda), el Perito de la actora contribuye a tal conclusión.

VIII

Yerra la juez al valorar las aptitudes personales del Sr. Modesto al señalar que ' no ha acreditado tener suficiente conocimiento' (al final del Fundamento ' Quinto' página 16 de la Sentencia recurrida).

La prueba no compete a la demandada.

SAP de Madrid, sección 18ª, nº 240, de 10 de julio de 2014, Rollo 380/2014 .

Tampoco se ha acreditado por la actora que tuviera mermadas sus facultades intelectivas o cognoscitivas.

El actor demuestra ser una persona interesada, esmerada y observadora.

Así se extrae del testimonio de la Sra. Aurelia .

En la valoración de estas aptitudes personales incide su experiencia al efectuar las inversiones en disputa.

Concurren dichas aptitudes cuando el cliente ha sido titular de productos financieros similares con anterioridad, o cuando el cliente mantiene o ha mantenido una cartera de valores variada: SAP de Zaragoza Sec. 5ª de 3 de febrero de 2012 , SAP de Madrid Sec. 13ª de 27 de marzo de 2011 , SAP de Valencia Sección Novena nº 187 de 23 de junio de 2014, Rollo 1112/13 .

B

Infracción de los artículos 1309 y siguientes CC en relación a la doctrina de los actos propios

IX

La Sentencia apelada no aprecia la experiencia de la actora en la suscripción de los productos cuestionados

Tampoco, que haya estado percibiendo rendimientos desde 2009 por participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, sin queja ni protesta.

Ello son actos confirmatorios de la validez de los seis contratos de suscripción de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ex artículos 1309 y ss CC .

SAP de Valencia, Sección 9ª, de 20 de marzo de 2014, Rollo 898/2013 .

X

Por lo expuesto, la Sentencia ha errado al valorar la prueba, faltando la expresión de circunstancias que demuestran que la financiera proporcionó a los demandantes -cuyas condiciones subjetivas eran óptimas- la información adecuada acerca de los productos que suscribieron y que no lo hicieron con consentimiento viciado.

C

Infracción del artículo 394 LEC

XI

La actora determinó como cuantía del procedimiento 250.200'00 €. Si bien, en la petición de condena al pago del principal, los demandantes señalan ' 3. Restitución a la demandada de la cuantía correspondiente a los intereses percibidos por la actora'.

Esta reserva contraviene el artículo 219 LEC en cuanto no pide ' cuantificando exactamente su importe'.

La Contestación opuso un crédito compensable al principal, a modo de reconvención implícita, que es el concepto de los rendimientos de los cuatro certificados aportados (Documentos 4 a 6 de la Contestación).

Supone un acogimiento parcial de su Demanda el hecho de no vernos compelidos a reintegrarle el principal sino el importe que resulte de su compensación con los rendimientos.

XII

Infracción del artículo 394 LEC , en cuanto que la Juzgadora a quono considera la doctrina que advierte que cuando el principal se reduce de modo sustancial, su acogimiento no puede dar lugar a la imposición de costas.

SAP de Castellón, Sección 3ª nº 179/2014, de 19 de mayo de 2014, Rollo 103/2014 .

En nuestro caso, el principal se cifra de adverso en 252.200'00 € y los rendimientos ascienden a 32.940'56 € ( Documentos 4 a 6 de la Contestación), que representan más del 13% del principal.

Pidió resolución que, estimando el Recurso de Apelación:

Revoque la referencia Sentencia, absuelva a Bankia, S.A. de todas las peticiones, e imponga a la parte actora apelada las costas generadas en primera y segunda instancia.

Subsidiariamente, revoque parcialmente la referida Sentencia y deje sin efecto el pronunciamiento que impone las costas a la parte demandada; y, en consecuencia, declare de oficio las costas generadas en primera instancia y condene a la parte actora-apelada a la costas generadas en la segunda instancia.

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelada.

La defensa de los actores presentó escrito de oposición al recurso, alegando, resumidamente:

PREVIA: Procedencia de la inadmisibilidad del recurso; incumplimiento de un requisito formal; indefensión a mi mandante:

Ex arts. 458.2 ex 457 LEC y art. 9.3 CE .

El escrito de recurso no ha cumplido con el requisito del art. 458.2 LEC de incluir en su escrito de recurso los pronunciamientos que impugna.

Tal precepto no constituye un mero formalismo, sino un requisito de admisibilidad.

SAP de Baleares, de 8 de junio de 2004 , o SAP de Valencia Sección Octava, de 17 de enero de 2.004 .

Es más, el recurso mantiene que la Sentencia recurrida obvia pruebas practicadas, sin embargo, la Juzgadora a quo ha valorado el conjunto de la prueba. No es lo mismo que la Juzgadora no valore una prueba que la valore en un sentido diferente al que le dé la apelante.

Este hecho les produce indefensión pues, NO SE RECURRE UNA SENTENCIA, MÁS BIEN SE PRESENTA UNA NUEVA CAUSA EN SEGUNDA INSTANCIA.

Procede pues la inadmisibilidad del recurso, sin entrar en más motivos.

Para el improbable caso de que se desestime la anterior alegación, formaliza la oposición a los motivos alegados en el recurso:

PRIMERO.- SENTENCIA FUNDADA EN DERECHO Y CONGRUENTE; INEXISTENCIA DE ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA; INEXISTENCIA DE IMPUGNACION DE LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

La existencia de distintos contratos de obligaciones subordinadas y acciones preferentes de la demandada no acredita el conocimiento de los actores o su negligencia (como reconoció la empleada de la demandada, son un jubilado minusválido y una ama de casa) sino la absoluta confianza depositada en el 'empleado amable del Banco de debajo de casa'.

Además, las dos testigos empleadas de la entidad financiera reconocieron expresamente que NO LE INFORMARON DE LOS VERDADEROS RIESGOS DE LOS PRODUCTOS CONTRATADOS pues no le indicaron que, a diferencia de los plazos fijos, las cantidades invertidas en estos productos no estaban garantizadas por el fondo de garantía de depósitos. Es financiera la que debe acreditar que informó correctamente, y no lo hizo.

SAP Valencia de 26/04/2006; ROJ SAP V 5838/2005 .

El perito Sr. Avelino indicó que algunas de las contrataciones se realizaron en el llamado mercado de 'cases' con MINUSVALIAS INSTANTANEAS EN EL MOMENTO DE LA CONTRATACIÓN. Solo esta afirmación es suficiente para acreditar error en el consentimiento.

Resulta obvio que Bankia provocó la contratación de los productos sin comprobar si los mismos eran idóneos para mis mandantes y que la información verbal suministrada por las empleadas fue deficiente.

La actitud de la financiera de NO SOLICITAR LA DECLARACIÓN DE MIS MANDANTES pese a ser legal, delata una oposición a que la Juzgadora se pudiera ilustrar de sus capacidades de entendimiento.

La Juzgadora ha valorado el conjunto de la prueba practicada.

En la presentación de los 'maravillosos' productos nada se dijo de que eran de alto riesgo no garantizado por el fondo de garantía de depósitos.

Pidió que se inadmita el recurso, y, subsidiariamente, se confirme la Sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la apelante.

CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 9 de marzo de 2015, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- Admisibilidad del recurso.

La Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, derogó el artículo 457 LEC , que hacía referencia al escrito de preparación de la apelación, y dio nueva redacción al artículo 458.2 LEC , que desde entonces dice:

«En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.»

La pretendida inadmisibilidad del recurso merece ser rechazada, pues el escrito de interposición del recurso de la demandada cumple satisfactoriamente los parámetros que ese precepto exige hoy. Es más, las sentencias que la parte apelada cita en apoyo de su tesis, SAP de Baleares, de 8 de junio de 2004 , SAP de Valencia Sección Octava, de 17 de enero de 2004 , fueron pronunciadas antes de que fuera promulgada la Ley 37/2011, y hacen referencia al hoy derogado artículo 457.2 LEC , que decía:

«En el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna».

SEGUNDO.- Contenido de la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida, tras referirse, con abundantes y bien traídas citas jurisprudenciales, al error vicio del consentimiento desde la perspectiva del artículo 1300 en relación del 1261 ambos del Código Civil , analizó la naturaleza compleja y de riesgo elevado de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, precisó el contenido y exhaustividad del deber de información que exige la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, subrayó que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, y en definitiva estimó la demanda razonando, en lo que interesa para la resolución del presente recurso:

« QUINTO.-En el caso concreto, y en orden a valorar la existencia de dicho error en la prestación del consentimiento, en relación al cumplimiento del deber de información suministrada por la entidad, por la parte actora se incorporó como documental, orden de compra de valores de 18 de enero de 2011, de OBS de la 8ª emisión por importe de 2.000 €; orden de compra de valores de 19 de julio de 2010, OBS de la 8ª emisión por importe de 15.000 €, junto a información de dicho producto; orden de compra de valores de 9 de agosto de 2010, de OBS de la 8ª emisión por importe de 6.000 € junto a su anexo; orden de compra de valores de 13 de mayo de 2011, de OBS 8ª emisión por importe de 3.000 € junto a su anexo; compra de valores de 5 de marzo de 2009, de participaciones preferentes, por importe de 4.200 € junto al anexo; petición de suscripción de 26 de mayo de 2009, de OBS 10ª emisión, por importe de 222.000 € junto al anexo, y test de conveniencia, así como el resumen de la 10ª emisión; así como el informe emitido por la CNMV.

Por la entidad demandada se aportó listado de abono de cupones, así como listado resumen de productos contratados por D. Modesto en dicha entidad.

Junto al análisis de la documental aportada, se practicó en autos, prueba testifical, de las dos empleadas de la entidad bancaria, que intervinieron en la contratación de estos productos. Y esta testifical, ha resultado verdaderamente ilustrativa, dado que pese a que consten los anexos, y entregada información escrita sobre los productos, de la declaración testifical de la Sra. Aurelia , queda perfectamente acreditada la relación cordial, y de confianza que mantenían el Sr. Modesto y la Sra. Aurelia , que era quién informaba y ofrecía al actor, los productos existentes en cada momento. Y aún cuando, evidentemente porque sino estaríamos analizando otros efectos, era el Sr. Modesto quién daba la orden y firmaba la compra, su voluntad se veía condicionada por la información que le era suministrada por la persona en quién había depositado su confianza. Y esta empleada, vino a declarar en la vista, que es probable que en ese momento, no se hablara de que el producto no estaba garantizado, llevados sin duda, los empleados en una confianza en la entidad, que si bien ellos la tenían, no por ello, dejaban de ser productos con un alto riesgo, dada esta falta de garantía para un minorista, y que tenía que disponer de toda la información, para tener plena consciencia de lo que se estaba contratando. Unido a ello, debe declararse acreditado, el carácter minorista del actor, y su desconocimiento de productos financieros, al no tener la consideración de inversionista en productos de riesgo, por más que tuviera algún producto contratado, cuya naturaleza no ha quedado acreditada. A la misma conclusión cabe llegar en cuanto a la testifical de la Sra. Gema , empleada que intervino en la última suscripción, quién a las preguntas que le fueron formuladas sobre la contratación, contestó de manera general, sin individualizar el caso en concreto, añadiendo que no recordaba si le dijo al Sr. Modesto , que no estaba garantizado por el fondo de depósitos.

En resumen, pese a la entrega de anexos e información, la confianza depositada de manera clara por los demandantes, en la entidad demandada, y ante la información deficiente suministrada por sus empleados, provocó que contrataran dichos productos, de tal forma que la demandada permitió, que los actores adquirieran un producto financiero complejo, infringiendo la normativa de información preceptiva adecuada y real, sin comprobar si los mismos, eran idóneos para la situación financiera y económica del cliente mediante un análisis de aquella situación, tal y como señala la STS de 20 de enero de 2014 ,

De esta forma, la parte demandada ante las manifestaciones de la parte actora de no haber sido adecuadamente informada, debe sufrir las consecuencias de la carga de la prueba y así entender que no facilitó a la parte actora, la información que le era exigible a la entidad a la hora de comercializar los productos financieros objeto de autos, información que tuvo que ser adecuada y bastante a la vista de la concreta complejidad del contrato y de los rasgos particulares del inversor del que no ha acreditado tener suficiente conocimiento para adecuar la información que debía facilitar.

SEXTO.-Respecto a las circunstancias del actor en la prestación del consentimiento contractual debe concluirse que el error producido es esencial ya que recae en la naturaleza y objeto de lo contratado, por cuanto el actor no tenia conocimiento de las características del producto, suponiendo estar contratando un plazo fijo desconociendo el contenido de lo que firmaba y sus consecuencias. El error es igualmente excusable o lo que es lo mismo no es imputable a la parte actora que lo ha sufrido sino a la parte demandada que no facilitó la información que le era exigible a tal fin, ni pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, por cuanto se trata de una persona sin conocimientos financieros específicos. Tampoco ha acreditado la parte demandada la existencia de adecuado asesoramiento externo en el momento de la celebración del contrato. Del mismo existe un nexo de causalidad entre el error sufrido y la finalidad perseguida por el contratante con el negocio jurídico celebrado habiéndose producido el error en el momento de la celebración del contrato.

En base a lo anteriormente expuesto debe declararse la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, por vicio del consentimiento determinado por error esencial y no imputable al actor, y ello por cuanto resulta probado que en el presente caso el consentimiento del demandante para la compra de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, fue prestado por error, y ello básicamente por tres motivos: 1) las circunstancias personales del demandante, que le alejan del perfil del inversor que adquiere esta clase de productos complejos; 2) las características de la operación financiera realizada, incompatibles con la voluntad del actor; 3) la falta de prueba sobre el cumplimiento de los deberes de la entidad financiera en orden a la adecuada y completa información a su cliente consumidor de los riesgos del producto que suscribía, en particular ante la situación económica que atravesaba la entidad bancaria.

SÉPTIMO.-En cuanto a los efectos jurídicos derivados de dicha declaración de nulidad, deberán las partes restituirse recíprocamente las prestaciones que fueron objeto de contrato, de conformidad con el artículo 1303 CC , que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. De esta forma se produce la 'restitutio in integrum', con retroacción 'ex tunc' de la situación, al procurar que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. En este sentido citar la sentencia de 17 de septiembre del 2013 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia que al respecto ha resuelto que:' En relación con los efectos de la nulidad de los contratos suscritos, que se declara, han de concretarse, como solicita el demandante, en la mutua restitución de lo percibido por ambas partes, con sus intereses legales, desde las fechas de las liquidaciones correspondientes', y que 'dichas cantidades devengarán, desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales, el interés legal correspondiente'.

La declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes debe extenderse también al canje por acciones de 3 de abril de 2012, por falta de causa conforme el artículo 1275 del Código Civil , por ser nulo el contrato cuyos efectos arrastran al de adquisición de acción. La confirmación o convalidación del contrato anulable exige, como requisito de validez, que el vicio que origina - el error - la invalidez del negocio haya cesado, lo cual no acontecía en el instante en que el actor fue prácticamente obligado al canje, dado que el mercado secundario se había paralizado.

Es por ello obligación de la parte demandada la devolución de la suma reclamada de 252.200.- euros más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra pero del mismo modo deberá el actor reintegrar las obligaciones en su poder, y las acciones derivadas del canje a la parte demandada así como la totalidad de los importes abonados como intereses a determinar en ejecución de sentencia debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses, más los intereses legales de dichas cantidades devengados desde la recepción de los mismos.»

TERCERO.-Deberes de información y asesoramiento bancario, influencia de su incumplimiento en el error vicio del consentimiento.

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en STS del 20 de enero de 2014 ( ROJ: STS 354/2014 ), dictada en relación con un contrato de swap, pero con doctrina perfectamente extrapolable a la contratación de otros productos financieros complejos, como las participaciones preferentes, analizó la relación de desigualdad contractual que suele existir entre el banco y su cliente minorista, los deberes de información y asesoramiento que pesan sobre la entidad financiera, y la influencia que el incumplimiento de éstos puede tener en el error vicio del consentimiento de ese cliente, diciendo:

«Alcance de los deberes de información y asesoramiento

6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap, al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

7. Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes(...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes(...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse(...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción(...).

9.Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas.

Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.

Error vicio del consentimiento

10.Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato.

En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil

48. S.L. (C-604/2011), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C- 591/10 ), apartado 27]'.

Tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación, en atención al petitumy a la causa petendide la demanda, apreciaron la concurrencia de error vicio en la contratación del swap y acordaron la anulación del contrato. En casación se cuestiona que la acreditada infracción de los deberes de información y de la valoración de idoneidad prevista en el art. 79bis LMV no debía haber conllevado el error vicio en la contratación de aquel producto financiero. Y al hilo de ello, el recurso cuestiona cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error.

11. Jurisprudencia sobre el error vicio. La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida

12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

13. Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.»

CUARTO.- Aplicación de la doctrina expuesta al caso estudiado.

Desde esa perspectiva, aplicada ahora a la contratación de las participaciones preferentes, el análisis de este recurso requiere tener presente que los actores, nacidos en 1938 y 1949 (folios 85 a 93), personas jubiladas, sin que conste que tuvieran una especial preparación cultural, económica o financiera, eran clientes de la misma oficina de Bancaja desde al menos el año 2000, y que a lo largo del tiempo contrataron allí los productos ahora cuestionados, manteniendo una especial relación de confianza con las empleadas que le atendía.

Esa reiterada contratación no dotó a los demandantes de un perfil de clientes expertos, que gozaran de conocimientos financieros propios que le permitieran adoptar autónomamente decisiones de contratación de productos de alto riesgo.

Es relevante el testimonio prestado en el acto del juicio por las empleadas de Bancaja, quienes en esa calidad informaban al actor de los productos de inversión que le podrían interesar, quienes no alertaron a su cliente de que al contratar esos productos corría un grave riesgo de perder sus ahorros.

Es también relevante el resultado de la prueba pericial (folios 94 a 110), cuyas conclusiones confirman que:

Tanto las Obligaciones Subordinadas como las Participaciones Preferentes comercializadas por Bancaja/Bankia a Don Modesto son instrumentos financieros complejos y de riesgo medio/alto, no cubiertos por el Fondo de Garantía de Depósitos y alejados en cuanto a sus características de lo que seria un Depósito a Plazo Fijo tradicional.

Al cliente se le han impuesto quitas sobre el nominal contratado, habiendo sido el nominal, post quita, canjeado por acciones a un precio por acción bastante superior al de la cotización actual de esas acciones.

Las minusvalías latentes que tiene Don Modesto ascienden a 162.162 euros, es decir, el 64,30% de los ahorros materializados en las distintas emisiones de Bancaja.

Adicionalmente a la minusvalía latente que mantiene el cliente, la totalidad de esa posición se encuentra materializada en acciones de Bankia, un instrumento no muy adecuado para perfiles inversores de riesgo medio o bajo.

La comercialización de las Preferentes serie B y la 8ª emisión OS Bancaja se realizó a través del mercado interno de la entidad al 100% del nominal, precio muy alejado de su valor razonable en los momentos en que se ejecutaron las ordenes (estimamos que el valor de las preferentes se situaba entre el 10 y el 15% y el de las Subordinadas entre el 52 y 62%).

El informe de la CNMV define este tipo de operaciones (cases) a través de los mercados internos como malas prácticas. De hecho Bankia bloqueó su 'mercado interno' a finales de 2011 como respuesta al requerimiento de la CNMV.

Desde luego, la relación entre Bancaja, y luego Bankia, con su cliente no fue de mera intermediación en la compra de productos financieros, sino que le prestaron un verdadero servicio de asesoramiento en materia de inversión, como se deriva del hecho de que le ofreciera una gestión personalizada, mediante la asignación de una gestora personal para sus inversiones, y que se le ofertara el canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia, cumpliendo así los parámetros que la STJUE (Sala Cuarta) de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11 , que señala que el asesoramiento en materia de inversión consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ( art. 4.1.4 Directiva 2004/39 ), fijando el artículo 52 de esta norma el concepto de recomendación personalizada como aquella que se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de las circunstancias personales, no formando parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

Debemos resaltar que Bankia, al recomendar a su cliente la recompra de las participaciones preferentes y la suscripción de acciones, incumplió el artículo 79 bis apartado 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), en redacción dada al trasponer la Directiva 2004/39/CE, que prohíbe recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente sin pasarle el denominado test de idoneidad, cuyos parámetros son distintos del test de conveniencia al que se refiere el apartado 7 del citado artículo.

En consecuencia, el perfil inversor de los actores era conservador, y la recurrente no actuó en las operaciones de inversión como mera intermediaria, limitándose a cumplir la orden cursada por su cliente, sino que su actuación fue de asesoramiento en todas las operaciones, pues, aplicando la doctrina contenida en la STS, Civil sección 991 del 20 de enero de 2014 ( ROJ: STS 354/2014 ) y en la STJUE (Sala Cuarta) de 30 de mayo de 2013 , entendemos que tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir participaciones preferentes, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

QUINTO.-Confirmación del contrato y doctrina de los actos propios.

Que los actores percibieran rendimientos desde el 2009 por las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, sin formular queja ni protesta, no supone actos confirmatorios de la validez de los contratos a que se refieren los artículos 1309 a 1313 CC , pues aunque como establece el artículo 1309 CC :

«La acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente.»

Y de acuerdo con el artículo 1311 CC :

«La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.»

Pues la doctrina jurisprudencial ha señalado que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc. ( STS de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ), y la STS de 23 de julio de 1998 (recurso nº 1587/1994 ) requiere '... para su apreciación la existencia de una constancia inequívoca o, al menos, que la misma resulte de un razonamiento ajustado a los hechos y a la lógica, obtenida en base al material probatorio valorado en su conjunto '.

En el caso que estudiamos no hay esa constancia inequívoca, sino que, muy al contrario, de la prueba practicada resulta que los actores desconocían entonces la verdadera naturaleza de los productos que habían adquirido, y la misma existencia de su error de consentimiento.

Aquel comportamiento de los actores tampoco está afectado por la denominada doctrina de los actos propios, que de acuerdo con la jurisprudencia:

Tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 ; SSTC 73/1988 y 198/1988 y ATC de 1 de marzo de 1993 ); y que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, pues constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla ( SSTS de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 , 10 de junio de 1994 , 14 de octubre de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 29 de noviembre de 2005 ).

Desde luego, que los actores percibieran aquellos rendimientos no es contradictorio ni incoherente con que, en 2013, cuando fueron conscientes del error de conocimiento que vició el consentimiento que prestaron en esos contratos, presentaran la demanda de nulidad de la suscripción de obligaciones preferentes, de obligaciones subordinadas, y del canje de las mismas por acciones.

SEXTO.-Costas de la primera instancia.

La demanda se estimó en su integridad, pues los actores pidieron en ella la condena a Bankia, a devolverles la suma reclamada de 252.200 euros, con deducción de los importes abonados como intereses, de modo que la compensación con los rendimientos planteada por la demandada fue meramente redundante con la pretensión de los demandantes, y no puede justificar que no se le imponga las costas, pues así lo exige el principio del vencimiento que inspira el artículo 394 LEC .

SÉPTIMO.-Desestimado el recurso, conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas deben ser impuestas a la recurrente.

OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , confirmada la resolución recurrida, el recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha disposición.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por BANKIA S.A.

Confirmamos la sentencia apelada.

Imponemos a la recurrente las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino previsto en la D. A. 15ª de la LOPJ .

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.