Sentencia Civil Nº 69/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 687/2015 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 000687/2015.-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE.

Procedimiento Modificación Medidas Contencioso - 001438/2014.

SENTENCIA Nº 69/2016

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.José Mª Rives Seva

Magistrados/as

Dª.Dolores López Garre

Dª.Encarnación Caturla Juan

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En ALICANTE, a dieciocho de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 687/2015 los autos de Modificación Medidas Contencioso - 1438/2014 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante Rogelio que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Silvia Pastor Berenguer y defendido/a por el/la Letrado/a Consuelo Hernández Aleson y siendo apeladala parte demandada Africa representado/a por el/la Procurador/ra Jesús Zaragoza Gómez de Ramón y defendido/a por el/la Letrado/a Arturo Javier Guillén Vidal. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE y en los autos de Juicio Modificación Medidas Contencioso -1438/2014 en fecha 31 de julio de 2015 se dictó la sentencia n º 630 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DESESTIMANDO la demanda, debo declarar y declaro:

1°.- No ha lugar a la modificación del régimen de guarda o convivencia acordado en sentencia de Guarda, custodia y alimentos de fecha 17 de diciembre de 2004, de manera que el hijo menor, Bernardino , bajo la patria potestad compartida de ambos progenitores, continuará conviviendo con la madre, sin perjuicio de que, conforme al contenido de la patria potestad, cada progenitor deberá de mantener informado al contrario sobre la evolución escolar, social y sanitaria del hijo, siempre que el progenitor no la pueda obtener por sí mismo, estando obligados los profesionales que se ocupa del menor a suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hijo, por ser ambos titulares de la patria potestad, debiendo de recabar el consentimiento del otro progenitor (que se entenderá otorgado si no mostrara su oposición en los 10 días naturales siguientes a su notificación fehaciente) o contar con autorización judicial previa para los cambios de residencia que, por la distancia, afecten al régimen de visitas, para los cambios de colegio, orientación educativa, religiosa o laica, tratamientos médicos trascendentes, sobre todo de cirugía estética, psiquiátricos y psicológicos y en general, cualquier alteración que afecte de manera importante a la vida del menor.

2º.- Se amplían las estancias y comunicaciones entre el padre y el menor de manera que en lo sucesivo las mismas consistirán en los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al mismo, así como dos díasintersemanalesque, en defecto de acuerdo será los martes y los juevesdesde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en que lo reintegrará al domicilio materno y los periodos vacacionales, igual que lo dispuesto en sentencia que no se modifica; es decir por mitad, eligiendo los años pares, la madre y, los impares, elegirá el padre.

El presente régimen de visitas se entenderá sin perjuicio de la asistencia del hijo a campamentos, cursos de verano o en el extranjero o similar, en cuyo caso se dividirá el periodo vacacional restante por mitad en función de dichas actividades, en el sentido alterno indicado.

Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de visitas de fines de semana e intersemanales, correspondiendo el primer fin de semana posterior al periodo vacacional a aquel de los progenitores que no haya tenido al menor durante el último periodo vacacional.

Los puentes escolares se entenderán unidos al fin de semana más cercano y los festivos intersemanales no constitutivos de puentes se distribuirán de manera alterna entre los progenitores. En ambos casos el menor será recogido a la salida del colegio de último día lectivo anterior al puente o festivo y será devuelto al colegio el primer día lectivo posterior al puente o festivo.

En cuanto a los días especiales, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre y el Día de la Madre, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a las 20:00 horas. Se permitirá que el menor asista a celebraciones y actos familiares de especial trascendencia (bodas, comuniones, bautizos, etc. de familiares o allegados cercanos), debiendo de preavisar al progenitor contrario por correo electrónico, burofax u otro medio que permita su constancia, con al menos un mes de antelación, del día y hora de recogida y entrega, para el caso de que dicho acontecimiento tuviera lugar en fecha que de ordinario no le corresponda al progenitor que va a acompañar al menor al mismo.

El régimen de visitas o relaciones previsto a favor del progenitor no custodio ha de ser compatible, en su caso, con las actividades extraescolares que realice el menor, de manera que el progenitor no custodio se hará cargo de acompañarle y de su asistencia a dicha actividad de coincidir con las estancias con el mismo y sin perjuicio de que las partes, de común acuerdo, puedan adaptar tales actividades del régimen previsto.

El menor deberá de realizar, mientras que permanezca en compañía del progenitor, sus tareas y deberes escolares ya sea en fin de semana, intersemanales o periodo vacacional, debiendo el progenitor que se encuentre en su compañía supervisar y facilitar al menor la realización de dichas tareas.

En caso de enfermedad del hijo, deberá ser puesto en conocimiento del otro progenitor y el que no se encuentre en la compañía del hijo enfermo podrá visitarlo en el domicilio del otro, avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor. En caso de ingreso hospitalario podrá visitar a su hijo donde se encuentre sin ninguna limitación de tiempo y con las únicas restricciones que determine su estado o el lugar de permanencia.

El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con el menor, la ropa y documentación relativa al mismo que pudiera necesitar durante la estancia, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc., así como la medicación que, en su caso, precise, con la correspondiente prescripción médica e instrucciones para su correcta administración.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática del menor con el progenitor que no lo tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio del hijo. Para el caso de que en el período de vacaciones escolares realizaran algún viaje, ambos progenitores deberán comunicarse mutuamente donde se encuentran y se facilitará un teléfono de contacto o colaborarán para que el menor efectúe la pertinente llamada telefónica.

Las entregas y recogidas del menor se realizarán por el propio progenitor o por tercera persona autorizada por el mismo.

3º.- El padre deberá asistir a la Unidad de Conductas Adictivas de su zona para su valoración y, en caso necesario, intervención.

4º.- Ambos progenitores deberán someterse, de manera conjunta, a sesiones de asesoramiento psicológico o mediación a fin de que puedan resolver la conflictidad que existe entre ellos en la toma de acuerdos y comunicación en lo que respecta al menor.

5º.- Mantenimiento del menor en la Unidad de Salud Mental Infantil y asistencia a terapia a fin de intervenir para mejorar su adaptación personal.

6º.-No ha lugar a modificar la cuantía de la pensión por alimentos a cargo del Sr. Rogelio .

7º.- No ha lugar a pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, al haber procedido las partes a su venta.

8º.- No ha lugar a imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 687/2015.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 17 de marzo de 2016 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.-En el presente procedimiento, Don Rogelio , instó la modificación de las medidas adoptadas tras sentencia de 16 de diciembre de 2004 , con relación al hijo menor Bernardino medidas que fueron las que había acordado previamente con la demandada Doña Africa , madre del menor, en convenio regulador de 15 de noviembre de 2004, y que consistían fundamentalmente en la custodia materna, comunicaciones con el hijo, uso de la vivienda familiar y pensión de alimentos, entre otras. Interesando en esta demanda de modificación el establecimiento de un sistema de custodia paterna , con régimen de visitas a favor de la madre , uso del domicilio familiar por el padre y el menor y pensión de alimentos para el hijo y cargo de la madre de 180€/mes, de modo subsidiario solicitó el establecimiento de un régimen de custodia compartida por semana alternas . La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda de modificación de medidas si bien amplia el régimen de vistas intersemanal del padre respecto del menor . Hemos de indicar, tras el recurso que se interpone por el padre demandante ,el Ministerio fiscal se opuso al mismo.

Segundo.-La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven que es de aplicación a partir del 22 de noviembre de 2011, prevé la Disposición Transitoria Primera que, a través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, y a partir de la entrada en vigor de esta ley , se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma.

El artículo 5 contempla el régimen específico de convivencia postulando como regla general que se atribuirá a ambos progenitores de manera compartida el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos; y como régimen excepcional la autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. Es decir, la ley instaura con carácter general el sistema de custodia compartida pero no obviando, como no puede ser de otro modo, el principio del interés del menor que debe inspirar en todo caso las resoluciones dictadas en esta materia y que debe prevalecer, de manera que, el juez acordará la custodia exclusiva a favor del padre o de la madre cuando estime que es la medida más adecuada para el bienestar del niño. En este último supuesto, es decir, cuando se acuerde la custodia exclusiva, se deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garantice el contacto de los hijos menores con ambos progenitores.

Tercero.-El recurso interpuesto por la parte demandante, se centra en la impugnación de la guarda y custodia materna que se fija en la resolución, siendo el fundamento de la impugnación del apelante, el error en la valoración de la prueba de interrogatorio de ambas partes y de la prueba pericial psicológica, denunciando la falta de aplicación de los criterios jurisprudenciales vigente en cuanto a la idoneidad como preferente del régimen de custodia compartida.

Dicho lo anterior, en autos no tenemos más que acudir a la prueba pericial psicológica, que se ha practicado a instancias de ambas partes, para darnos cuenta que el interés de la menor no es precisamente el establecimiento del sistema de custodia compartida, sino el mantenimiento de la custodia materna.

Y como hemos indicado, estima la Sala que la única prueba objetiva que se ha practicado es la pericial, ratificada en el acto de la vista, y en la que Doña Ruth , tras las entrevistas personales con los progenitores, y el menor nos indica:

Se recomienda el establecimiento de la modalidad de convivencia exclusiva con la madre, así como un espacio de relación de fines de semana alternos y dos tardes entre semana con el padre.

Si examinamos la opción de una guarda y custodia compartida, tal como se solicita en el momento actual, y las variables intervinientes en la misma, destacamos que: Los sistemas de guarda compartida vigentes adoptan métodos diferentes en su aplicación, determinados en función del interés del menor, y no existiendo un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores. Lo más importante en esta modalidad de custodia sería una distribución lo más igualitaria posible, pero no se trata de que las cifras coincidan exactamente, sino procurar que el menor mantenga una relación habitual, periódica y estable con ambos progenitores. Siendo así, nadie como los padres para determinar que régimen conviene a sus hijos y que responde mejor a la organización post-crisis convivencial.

En nuestro caso, así fue en su día. Sin embargo, los conflictos ente ambos progenitores nos han llevado al presente procedimiento. Por ello, repartir igualitariamente las estancias de la menor con cada uno de los mismo, no debería ser la solución salomónica que permita revolver dichos conflictos entre los mismos.

En un modelo de guarda compartida, las aptitudes personales de los progenitores son de vital importancia; es decir, su capacidad o predisposición para mantener un acuerdo de cooperación activo y de corresponsabilidad: La custodia compartida requiere respeto mutuo, armonía y colaboración entre los ex cónyuges para que puedan resolver las cuestiones relacionadas con sus hijos sin demasiados conflictos. Sin la existencia de dicha cooperación, cuando se da el caso de que la comunicación entre progenitores es escasa, una variable importante a tener en cuenta para valorar la viabilidad de su implantación sería la percepción del otro progenitor como alguien competente e importante para el niño.

En dicho modelo, también es importante la capacidad de los padres para mantener un modelo educativo común. Dicha capacidad facilita que el transito de un hogar a otro no sea traumático sino imperceptible para los menores que, de otro modo, perderán los referentes y la ya citada estabilidad.

Ademas, se hace necesario la existencia de una baja conflictividad entre los padres; es decir, la existencia de una relación mutua correcta, educada y adulta, con relaciones fluidas y cordiales en todo lo que afecte al cuidado y educación de la menor. Para que una custodia compartida sea exitosa debe existir una buena relación entre los progenitores, que les permita postergar su desencuentro personal en aras al beneficio del hijo común ya que, en caso contrario, puede convertirse en el germen de un espacio de inestabilidad y conflictividad en el que naufraguen emocionalmente los menores. En el caso que no ocupa, Doña Africa y Don Rogelio presentan una alta conflictividad, y múltiples desavenencias.

Así mismo la psicóloga recomienda la asistencia del padre a la Unidad de Conductas Adictivas , para valoración y/o intervención, de situaciones de abuso de alcohol, que pudieran influir en la adecuada adaptación del menor.

La asistencia de padre y madre , de manera conjunta, a sesiones de asesoramiento psicológico y/o mediación , de manera que trabajen para llegar a acuerdos y mejorar la comunicación entre ellos , puesto que la forma actual de comunicación entre ellos , supone un riesgo para la adecuada adaptación del niño.

Mantenimiento del menor a la Unidad de Salud Mental Infantil , según criterio del especialista de dicha Unidad y asistencia a terapia psicológica del niño, para valorar e intervenir en la mejora de la adaptación personal del niño.

Dada la claridad del resultado del informe pericial, la Sala estima que no se dan las condiciones oportunas para modificar la sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2004 , debiendo mantenerse el sistema de custodia materna, con las anexas que aquella contemplaba. Por lo que procede la estimación del presente recurso de apelación.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimarel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Pastor Berenguer en representación de Don Rogelio contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de la ciudad de Alicante en fecha 31 de julio de 2015 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSíntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.