Sentencia Civil Nº 69/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 26/2016 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00069/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 26/16

En OVIEDO, a veintinueve de Febrero de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº69/16

En el Rollo de apelación núm.26/16, dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas, que con el número 64/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Piloña, siendo apelante DOÑA Beatriz , demandada en primera instancia, representada por el Procurador Don Antonio Sastre Quirós y asistida por el Letrado Don José Enrique Carrero-Blanco Martínez-Hombre; y como partes apeladas DON Modesto , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Doña Barbara Estrada Marina y asistido por el Letrado Don José Rivero Seguin y FISCALIA DE LA COMUNIDAD AUTÓ NOMA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, en la representación que le es propia ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Piloña dictó sentencia en fecha 08/10/15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimo la demanda formulada por D. Modesto contra D.ª Beatriz de notificación de medidas definitivas dispuestas en Sentencia de 25 de marzo de 2014, dictada por este Juzgado en procedimiento de Divorcio Contencioso nº 198/13 en el sentido siguiente:

1.- Se atribuye al padre, D. Modesto , la custodia de la hija Eloisa , quedando bajo su cuidado. La madre tiene derecho de comunicación con la hija por teléfono u otros medios hábiles a tal fin y en horas tempestivas, así como derecho a ser informada sobre la salud, calificaciones y otras notas escolares de la hija en el menor plazo posible por el padre.

2.- La concesión a favor de D.ª Beatriz del siguiente régimen de visitas:

a) Un mes y medio en verano, que se distribuirá del siguiente modo: todo el mes de julio y la primera quincena de agosto.

b) Todas las vacaciones escolares de Semana Santa.

c) La mitad de las vacaciones de Navidad, eligiendo el padre la mitad a disfrutar en los años impares y la madre en los pares.

La entrega y recogida de la menor se realizará en el domicilio paterno.

d) Cuatro puentes al año por festivos nacionales o festivos escolares unidos a fines de semana. En este supuesto, la madre recogerá a la menor en Madrid, a donde acudirá acompañada por su padre o persona de confianza que éste designe. Deberán los progenitores acordar previamente el punto de encuentro y los horarios para la entrega recepción de Eloisa . La madre contribuirá con estos desplazamientos en 200 anuales, actualizables conforme al índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, a ingresar en la cuenta bancaria que designe el Sr. Modesto .

3.- la madre deberá satisfacer la pensión de alimentos a favor de su hija menor de 200 euros mensuales, que deberá entregar por mensualidades anticipadas dentro de los diez primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. El ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale el padre. La cantidad será actualizada conforme al índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. El índice a considerar será el correspondiente al año natural inmediatamente anterior; las revisiones se harán y tendrán efecto el día primero de enero de cada año.

4.- Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de divorcio y sin imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25/02/16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia en fecha 8 de octubre de 2015 acuerda modificar las medidas fijadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo fechada el 25 de marzo de 2014 en lo concerniente a la guarda y custodia de la menor Eloisa que en dicha resolución la tenía la madre, y atribuye la misma al padre D. Modesto , fijando un régimen de comunicación y visitas a favor de la madre Dña. Beatriz , consistente en un mes y medio en verano, todas las vacaciones de Semana santa, mitad de las vacaciones escolares de navidad, realizando la entrega y recogida de la menor en el domicilio paterno, más cuatro puentes al año unidos a fines de semana, en este caso, la madre recogerá a la menor en Madrid, la madre contribuirá en estos desplazamientos en 200 euros anuales. Fijando una pensión de alimentos en cuantía de 200 euros al mes.

Es recurrida en apelación por la madre alegando como motivos de oposición: la nulidad del acto de la vista al no haberse dado traslado del oficio remitido por el Hospital materno infantil de Málaga; y de otra parte, por agravio comparativo en relación a los gastos de desplazamiento a Madrid para recoger a la menor. En cuanto al fondo inexistencia de cambio sustancial y permanente de las circunstancias por las que se acordaron las medidas en la sentencia de divorcio.

SEGUNDO.-La nulidad de actuaciones viene regulado en el art. 228 L.E.C . y el art. 241.1 de la L.O.P.J . en el sentido siguiente ' quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario'.

En relación a la nulidad impetrada sobre la base de una indefensión causada en el procedimiento de instancia, hemos de decir que este derecho fundamental ex art. 24 Constitución significa que en todo proceso judicial deba respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, e implica el respeto del esencial principio de contradicción, de modo que los contendientes, en posición de igualdad , dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente, con vistas al reconocimiento judicial de su tesis. (S. 107/1999, de 14 de junio).

Ahora bien, en el supuesto de que se tuviese plena certeza de que el afectado tuvo pleno conocimiento del proceso, y con una exigible diligencia puedo comparecer y ser oído en él, ha de entenderse que la situación de indefensión creada tuvo como concausa determinante la propia conducta procesal del interesado (S.43/1989 de 20 de febrero).

Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos, no concurre la causa de nulidad alegada, pues la hoja de evolución y curso clínico de consultas del Hospital regional Universitario de Málaga obra unido a los autos con anterioridad a la contestación a la demanda al haber sido solicitado como prueba anticipada y pudo tener acceso a ellos desde en el momento en que se personó en los autos, y si era desconocer de la documentación como así parece desprende de lo manifestado en la vista debía haber instado la suspensión en ese momento con recurso de la decisión contraria, siendo además una documentación que no le resulta sorpresiva al referirse a hechos de su directa y personal actuación, por lo que era sabedora de su contenido.

Nótese, además que, el art. 465-4 párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece «no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto»,por lo que en esta alzada puede efectuar, como así realiza, todas las alegaciones respecto a las circunstancias médicas de la menor, de la que era cabal conocedora pues era la guardadora de hecho de la niña y quien efectuaba los seguimiento médicos y controles de glucemia.

TERCERO.-Para resolver la cuestión sometida a la consideración de la Sala, en los supuestos en los que lo que se discute, es la guarda y custodia de los hijos comunes menores, hemos de tener en cuenta que, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio favor filiu ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts, 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del código civil ) y en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno -filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art.39.2 constitución ).

Así lo ha venido declarando con reiteración esta Sala en sentencia de 17 de febrero de 2014 , entre otras, donde decíamos ' que en los supuestos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos comunes, la motivación o argumento justificando la solución que se adopte, ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente del menor, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que le afecten, según las concretas circunstancias concurrentes. Principio del interés prevalente de los hijos que también ha de presidir la decisión cuando lo que se discute es la procedencia o no de establecer una custodia compartida, como así lo ha venido declarando con absoluta reiteración por el TS'.

CUARTO.-Siguiendo estos principios inspiradores, un nuevo examen pormenorizado y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, lleva a la Sala a compartir la decisión adoptada por la juez de instancia acordando la guarda y custodia a favor del padre.

Consta por todos los informes médicos que la madre no está prestando a la menor la atención y cuidados exigibles, que en el presente caso se ven acentuados por la enfermedad de la menor que exige unos controles y seguimientos exhaustivos que no se están llevando a cabo por la madre o personas a quienes encarga su cuidado, y no solo por no acudir a las necesarias revisiones médicas, pues al momento de la vista no acudió a las revisiones de la sanidad pública ni había sido atendida en un centro sanitario privado ni por el Dr. Romualdo , sino al no atender al control de las mediciones diarias de glucosa que está provocando alteraciones y descontroles en el curso de la enfermedad de la menor.

Razones todas ellas de suficiente entidad e importancia como para acordar el cambio de guarda y custodia realizado en la instancia y que esta sala comparte, al implicar un inadecuado ejercicio de la guarda y custodia por parte de la madre. Y conlleva un cambio lo suficientemente relevante en relación a la anterior situación en que se acordó la guarda y custodia a favor de la madre. Y considerando además que la menor estará adecuadamente atendida con su padre y familia paterna con la que vive, contando con todo lo necesario para su desarrollo y confort, como habitación propia en la residencia paterna.

Y que se adapta a las previsiones de la nueva redacción del art. 90 del código civil vigente desde el 23 de julio de 2015, en virtud de la ley 15/2015, de 2 de julio de Jurisdicción voluntaria, que establece que: Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

QUINTO.-Este cambio en la guarda y custodia comporta la fijación de un régimen de visitas a favor de la madre. Visitas fijadas en la resolución de instancia que no han sido cuestionadas por la madre, y que este tribunal ratifica pues pese a no ser impugnadas al afectar a los derechos de un menor pueden ser examinados de oficio. Y tras su análisis, consideramos dicho régimen en cuanto a extensión y duración, correcto y adecuado a las especiales características concurrentes en este supuesto, por la distancia en el lugar de residencia de ambos progenitores

Al igual que el importe de la pensión de alimentos, en ella establecida que es adecuada a los ingresos de la madre y las necesidades de la menor.

El otro motivo de oposición y petición del recurso efectuado con carácter subsidiario es en relación a las entregas y recogidas de la menor en cumplimiento del régimen de visitas interesando que las mismas en cuanto al intercambio se realice en Madrid, y los gastos de desplazamiento generados se abonen por mitad por ambos progenitores.

En relación a esta cuestión sobre quien debe asumir los gastos de desplazamiento, el TS en sentencia de 19 de noviembre de 2015 establece que:' Se ratifica como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

En este supuesto en que ambos progenitores residen en lugares tan distantes como Asturias y Málaga, e incluso en poblaciones distintas de la propia capital, lo más aconsejable es que el desplazamiento de la menor sea consensuado por ambos padres. En su defecto, y dado que no se ha discutido el periodo de estancia correspondientes a verano, navidad y semana santa ni puentes, esta sala considera que el intercambio se realice siempre en Madrid, acordando previamente los progenitores el punto de encuentro y los horarios de entrega y recepción de Eloisa , pues en caso contrario supondría que uno de ellos tendría que desplazarse de una punta a otra del país para entregar y recoger a la niña.

Y este sistema que es el que debe imperar para todas las visitas, incluido los cuatro puentes anuales concertados, donde se antoja más problemática estos intercambios que conllevan que la menor para cuatro días viajaría una media de 2.000 kilómetros, lo que no parece aconsejable para su estabilidad, por lo que sería más razonable que los padres procuraran que ese desplazamiento se realizara en avión, e incluso si ello fuera posible se extendiera la utilización de ese medio de transporte al resto de desplazamientos, en que incluso la menor podría utilizar los programas canguro de las líneas aéreas. Posibilidad que en todo caso ha de ser consensuada por ambos padres.

Asumiendo ambos progenitores los gastos de desplazamiento por mitad.

SEXTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ex 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. González Torrado en nombre y representación de DÑA. Beatriz contra la sentencia dictada el 8 de octubre de 2015 por el juzgado de Primera instancia Nº 1 de Piloña en los autos de modificación de medidas supuesto contencioso nº 64/2015, y en consecuencia, manteniéndola en el resto de pronunciamientos, revocar la citada resolución en el único sentido en relación al régimen de visitas, y en defecto de acuerdo entre los progenitores, que para el periodo de estancia de la menor con la madre correspondientes a verano, navidad, semana santa ni puentes, el intercambio se realice siempre en Madrid, acordando previamente los progenitores el punto de encuentro y los horarios de entrega y recepción de Eloisa . Asumiendo ambos progenitores los gastos de desplazamiento por mitad.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.